2021年3月1日，江苏省南京市人民检察院发布案情通报：经过审查，南京市建邺区人民检察院依法以涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对犯罪嫌疑人仇某明批准逮捕。

从上述案情通报中不难发现一个重要的变化：公安机关对仇某明执行刑事拘留以及提请检查机关批准逮捕时适用的罪名均为寻衅滋事罪，而南京市建邺区人民检察院批准逮捕时适用的罪名为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。那么，这个变化背后的逻辑是否合理呢？

乍看之下，这似乎并不是一个值得讨论的问题。因为我国《刑法》第十二条明确规定，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。实务中一般将上述条文概括为刑法时间效力的从旧兼从轻原则。同时，关于其中“轻”的理解，最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（法释〔一九九七〕十二号）第一条明确规定，“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻”。“辣笔小球”案中，司法机关在《刑法修正案（十一）》施行前适用的罪名为寻衅滋事罪，法定最高刑为十年有期徒刑（可以并处罚金）；施行后适用的罪名为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，法定最高刑为三年有期徒刑。显然，适用新法“处刑较轻”，对犯罪嫌疑人仇某明适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪合理合法，不存在问题。

但是在笔者看来，上述适用逻辑是有值得商榷之处的。

在仇某明被以寻衅滋事罪刑事拘留、提请批捕时《刑法修正案（十一）》尚未施行，而在2021年3月1日《刑法修正案（十一）》正式施行之后，仇某明的涉案行为又符合了《刑法》第二百九十九条之一的规定，涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。那么对于仇某明所实施的行为，是否应该当然地基于“从轻”的考虑适用处刑较轻的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，从而排斥寻衅滋事罪的适用呢？笔者认为答案是否定的，因为在“辣笔小球”案中，罪名选择除了涉及到从旧兼从轻的刑法溯及力问题，还需要考虑适用新法之后罪名竞合的问题。

一、关于《刑法》第二百九十九条之一的溯及力问题

2021年3月1日新法生效之后，仇某明的行为涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，且相较于寻衅滋事罪处刑较轻，这一点不可否认。但是这只能说明《刑法》第二百九十九条之一的规定具有溯及力，可以用来评价仇某明的行为。但是新法条文对于其施行前的行为有溯及力，并不必然排斥新法中旧有条文的适用。

最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》（高检发释字〔１９９７〕４号）第二条规定，“如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任：１、罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，适用当时的法律追究刑事责任。２、罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任”。此条中的第2款很容易理解，就是我们通常所说的“从旧兼从轻”原则；至于第1款，笔者认为应该作如下理解：只有在旧法认为是犯罪时所对应的罪名、构成要件、情节以及法定刑发生变化时，才会“从轻”适用新法且排斥适用旧法。

借用“辣笔小球”案的案情加以说明就是：仇某明的行为在《刑法修正案（十一）》施行前涉嫌寻衅滋事罪，而且《刑法修正案（十一）》并未对寻衅滋事罪的罪名、构成要件、情节以及法定刑作出任何修改，所以即使是在2021年3月1日之后，仇某明的行为也依然涉嫌寻衅滋事罪。即，尽管侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对仇某明的行为有溯及力，但无法排斥寻衅滋事罪的适用。

二、从罪刑相适应的角度考量本案罪名的适用

如前所述，仇某明的一个行为同时构成了涉嫌寻衅滋事罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪两个罪名，属于典型的罪名竞合。在此情况下应该如何选择罪名，不同人有不同的理解，比如南京市检察机关最终选择了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

而在笔者看来，从罪刑相适应的角度出发，对仇某明的行为适用寻衅滋事罪更为合理。主要原因就在于，除了构成对英雄烈士的贬低、嘲讽以外，仇某明的行为还是在互联网上以公开发布的方式实施的。

根据2021年2月20日南京市公安局发布的警方通报，仇某明的涉案行为为“在新浪微博发布恶意歪曲事实真相、诋毁贬损5名卫国戍边英雄官兵的违法言论，造成极其恶劣的社会影响”。结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）第五条第二款“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”之规定，仇某明的行为涉嫌寻衅滋事罪，这一点也能从警方通报“英雄烈士不容亵渎，网络空间不是法外之地……希望广大网民自觉遵守法律法规，共同营造良好的网络环境”的表述中得到印证。此外，按照央视网评论员的说法，“拉长观察的视角看，‘辣笔小球’不是个案，而是一种‘现象’。这些年类似‘典型’不少，从质疑黄继光到调侃邱少云，从丑化刘胡兰到戏谑董存瑞，以各种方式戏说英雄甚至向英雄泼脏水成为互联网上的一股暗流”。更为可怕的是，类似于仇某明这样为了吸引眼球、哗众取宠而在互联网上大放厥词的博主、大V们，在鱼龙混杂的舆论场中还有相当的市场。

可见，仇某明的行为除了严重损害卫国戍边英雄烈士的人格尊严以外，还引起了引发了互联网空间秩序的混乱以及大量网民对人民解放军公信力的质疑。后者所造成的社会危害后果，显然已经超出了法定最高刑只有三年的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所能够评价的最大范围。

同样，关于竞合犯的处理原则，究其内核也是遵循的罪刑相适应原则。在法律未有明确规定的情况下，对仇某明适用的最终罪名应当按照竞合犯的处理原则进行确定，而不是直接按照“从轻”原则选取其中较轻的一个。无论是想象竞合犯还是法条竞合犯，在涉及刑事责任轻重的问题时，其处理原则是一样的：在法律没有明确规定的情况下，想象竞合犯择一重罪处罚；法条竞合犯一般认为也应择一重处断，即按照刑法规定的法定刑较重的法条定罪处刑；只有数个法条的法定刑相同时，才按照特别法优于普通法的原则，以特别法的法条定罪处刑。而本案中，仇某明所涉嫌的两个罪名法定刑并不相同，其中寻衅滋事罪的法定最高刑为十年有期徒刑，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，显然寻衅滋事罪更重。

据此，从罪刑相适应的角度出发，对于仇某明的涉案行为适用寻衅滋事罪更为合理。也唯有这样，才能更好地发挥刑法适用的行为导向作用。

结语

在本文的撰写过程，有同事对本文所得出的结论提出了如下质疑：如果新法生效后，对于贬低、嘲讽英雄烈士的行为仍然按照竞合犯的方式进行处理，那侵害英雄烈士名誉、荣誉罪还有适用空间吗？答案当然是有的。如前所述，笔者之所以认为对仇某明应该适用寻衅滋事罪，主要是因为其言论是在互联网空间内公开发布的。如果仇某明的贬低、嘲讽是通过口述的方式直接对戍边英雄本人实施的，或者甚至是其通过微博私信的方式实施并被他人公之于众的，则仅对其适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪是完全合理的。

此外，《刑法修正案（十一）》中还规定了妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、催收非法债务罪等几个同侵害英雄烈士名誉、荣誉罪类似的罪名。这几个罪名的共同特点是：1、其所涵摄的特定行为在《刑法修正案（十一）》施行之前就已被认为是犯罪；2、相较于修改之前，罪名本身对所涵摄行为的评价更加精准、恰当；3、都属于法定最高刑在三年有期徒刑以下的轻罪，这些罪名在适用的过程都有可能会遇到与“辣笔小球”案类似的罪名竞合情况。对于类似情况都应该基于案情进行具体问题具体分析，而不是一味地以“从旧兼从轻”的名义直接适用处刑较轻的新罪名。这也正是笔者撰写此文的初衷，望能引起司法者的重视。