一、引言

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第六百四十一条至六百四十三条在立法层面确立了所有权保留制度，其中《民法典》第六百四十二条、《民法典》第六百四十三条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”）第六十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正）（以下简称“《买卖合同司法解释》（2020）”）第二十五条及第二十六条对于所有权保留制度中出卖人的取回权作出了具体的规定。因此，本文在此抛转引玉，尝试依据上述法律、司法解释的相关规定以及司法判例，对所有权保留制度中出卖人取回权的法律性质、适用情形、行权方式以及限制条件等方面进行初步分析，希望能够进一步加深法律从业人员对于出卖人取回权的理解。

二、出卖人取回权的法律性质

出卖人取回权是指在所有权保留买卖合同当中，当买受人出现未按约定支付价款、未按照约定完成特定条件以及不当处分标的物等情形时，出卖人享有取回标的物的权利。由此可见，所有权保留是取回权的法定基础。探究出卖人取回权，首先必须了解出卖人取回权的法律性质，因为这关乎出卖人取回标的物之后所有权保留买卖合同的履行状态以及当事人的利益分配。对于出卖人取回权的法律性质，当前法学理论和司法实践主要有三种观点，具体参见如下：

由此可见，上述学说观点差异的关键在于如何理解出卖人取回权和合同解除权的关系。对此，我们认为：

首先，依据《民法典》第五百六十三条关于法定解除适用情形之规定，合同解除要达到根本违约的程度。然而，《民法典》第六百四十二条第一款关于出卖人取回权适用情形的之规定，尚未达到根本违约的程度。因此，“当然解除说”违背了我国《民法典》合同编关于“合同解除”的基本理论。此外《民法典》第六百四十三条规定：出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。依据上述关于买受人回赎权的规定来看，如果认为出卖人行使取回权即视为行使合同解除权，则无法解释为何在合理的回赎期限内，买受人消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。由此可见，出卖人行使取回权不以合同解除为前提，反而是所有权保留合同未解除的证明。

其次，“附条件解除说”虽然体现了所有权保留具有非典型担保的功能，但是出卖人将标的物取回后，回赎期经过再将该标的物出卖，此时所有权保留的担保功能实现，买卖合同是因出卖人将标的物变价而消灭，而不是解除。^[4]

最后，“就物求偿说”更加能够体现出卖人取回权的法律性质。依据《民法典》第三百八十八条、《民法典担保制度解释》第一条之规定以及全国人大常委会《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》中“关于担保物权”的说明，所有权保留合同被明确认定为“具有担保功能的合同”。因此，在所有权保留制度中，出卖人形式上保留的是对于标的物的所有权，但功能上是出卖人以其保留的所有权为其价款债权和其他权利的实现提供担保，此时出卖人行使取回标的物是为了撤回先行给付从而恢复同时履行的状态，并在一定条件下将标的物出卖给第三人从而清偿其享有的价款债权以及其他权利。

三、出卖人取回权的适用情形

对于出卖人取回权的适用情形，《民法典》第六百四十二条第一款在总体吸收《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012）（以下简称“《买卖合同司法解释》（2012）”， 该司法解释已失效并被《买卖合同司法解释》（2020）修改）第三十五条第一款规定的基础之上做出了部分修改，具体详见下表。相比《买卖合同司法解释》（2012）第三十五条第一款之规定，《民法典》第六百四十二条第一款对于出卖人取回权的适用情形主要进行了两处修改：

一方面，明确出卖人取回权的法定性。换言之，在交易双方约定所有权保留条款的前提之下，即便当事人没有明确约定出卖人享有取回权，但是只要当事人没有明确约定排除取回权的适用，那么出卖人就有权行使取回权。取回权法定，主要是为了平衡出卖人和买受人双方的权益。具体而言，对于出卖人来说，所有权保留买卖中买受人占有、使用标的物，标的物所有权与使用权分离，如果买受人不按约定支付价款或者对标的物进行不当处分，都将危害到出卖人的利益，因此，法律赋予出卖人取回权无疑是最好的手段；对于买受人来说，出卖人取回权的行使关系买受人的切身利益，法律对于取回权进行原则性规范可以防止买受人利益不当受损。^[5]

另一方面，相比《买卖合同司法解释》（2012）第三十五条第一款之规定，《民法典》第六百四十二条第一款对于买受人未按约定支付价款，增加了催告这一前置条件。具体而言，在买受人未按照约定支付价款的情形下，出卖人不可以直接取回标的物，只有经其催告后买受人在合理期限内仍未支付的，出卖人才有权行使取回权。因此，该种情形对出卖人行使取回权的要求更高。我们认为该规定有利于鼓励和促进所有权买卖的继续进行，较好的平衡了出卖人和买受人的利益。

需要格外关注的是，本次《民法典》没有吸收《买卖合同司法解释》（2012）第三十六条第一款“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。对此，立法者认为出卖人不能行使取回权所涉及的买受人已支付的法定价款比例的合理性，在买受人已经违反当事人约定的情况下并不充分。因此《民法典》没有采纳《买卖合同司法解释》（2012）第三十六条第一款的规定，而是在买受人未按照约定支付价款的同时增加出卖人的催告程序。^[6]但是由于《买卖合同司法解释》（2020）第二十六条第一款保留上述规定，那么在买受人未按照约定支付价款，且在经催告后在合理期限内仍未支付，但是买受人已经支付标的物总价款达到百分之七十五以上的，出卖人是否有权行使取回权？我们倾向性认为，《买卖合同司法解释》（2020）第二十六条第一款仍有适用的合理性，因为这有利于更好的平衡出卖人的取回权和买受人的期待权。虽然出卖人此时不能行使取回权，但出卖人有权就未获清偿的价款仍可参照担保物权的实现程序的规定，对标的物进行变价并优先受偿。^[7]当然，究竟采用何种观点，这最终有待司法实践和解释的进一步论证。

此外，依据《民法典》第六百三十四条第一款之规定，分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。但是，由于分期付款买卖合同中通常约定所有权保留条款，此时依据《民法典》第六百四十二条第一款之规定，尽管买受人未支付到期价款的数额未达到全部价款的五分之一，但是出卖人仍然可以行使取回权。如果买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，出卖人不仅可以行使取回权也可以行使解除权。

四、出卖人取回权的行权程序

对于出卖人取回权的行权程序，《民法典》第六百四十二条第二款以及《民法典担保制度解释》第六十四条进行了全新的规定，具体详见下表。依据上述规定，我们认为出卖人取回权的行权程序主要包括三种：

第一，约定程序取回。出卖人与买受人可以通过协商约定取回标的物程序，这可以充分的体现双方之间真实的意思表示。

第二，特别程序取回。如果协商不成的，出卖人可以向人民法院请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定^[8]，拍卖、变卖标的物。我们认为，参照适用担保物权的实现程序，是所有权保留合同被认定具有担保功能的重要体现。此种情况下，出卖人可以省去向法院起诉的环节，直接向法院申请执行，从而降低交易成本、提高行权效率。当然，如果法院经过审查认为不符合实现担保物权条件的，则驳回出卖人的申请，此时出卖人可以基于所有权保留的约定再次通过诉讼程序取回。

第三，诉讼程序取回。由于《民法典》第六百四十二条第二款规定的是“协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”，我们认为，此处的“可以”不能理解为“只能”，因此在当事人不能协商取回标的物时，出卖人不仅可以通过非讼程序的方式实现担保物权，而且也可以通过普通民事诉讼及执行程序取回标的物。此时，依据《民法典担保制度解释》第六十四条第二款之规定，如果买受人反诉请求出卖人将标的物价值超过欠付价款及其他费用的部分予以返还，或者出卖人虽然有权取回标的物，但买受人抗辩标的物的价值大于欠付价款及其他费用，请求人民法院拍卖、变卖标的物，则人民法院对于买受人的主张也应当一并予以处理。^[10]

五、出卖人取回权的限制条件

出卖人行使取回权之后，为了更好的平衡出卖人和买受人的利益，《民法典》第六百四十三条在吸收《买卖合同司法解释》（2012）第三十七条规定的基础之上，对于买受人的回赎权和出卖人的再出卖权作出了部分修改，从而在一定程度上对于出卖人的取回权进行限制，具体详见下表。对于出卖人的取回权的限制，《民法典》第六百四十三条主要进行了主要进行了两处修改：

第一，对于出卖人指定的回赎期以及出卖人出卖标的物的价格，《民法典》第六百四十三条均新增“合理”的要求。一方面，所有权保留制度当中，出卖人取回标的物之后，只是导致买受人丧失对于标的物的占有，但是并不立即导致买卖合同的解除。因此出卖人不能立即处分标的物，应当给与买受人一定的回赎期并赋予其回赎权。如果出卖人指定回赎期，该回赎期必须要具有合理性。我们认为，出卖人指定回赎期的合理性一般应以不能妨碍买受人回赎标的物为标准，否则会影响买受人的合法权益。另一方面，买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以再次向第三人出卖标的物，但是该价格必须要具有合理性。因此，我们认为，如果买受人有证据证明出卖人再次出卖的价格明显低于市场价格或者具有其他不合理性，在出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用仍有剩余的情况下，买受人可以请求出卖人返还；如果出卖所得价款不足以覆盖买受人未支付的价款以及必要费用，虽然出卖人有权继续向买受人清偿差额部分，但是买受人可以在向出卖人清偿时扣除因出卖人不合理出卖导致的价格损失。

第二，对于出卖人再次出卖所得价款的扣除事项，相比《买卖合同司法解释》（2012）第三十七条第三款规定的“取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金”，《民法典》第六百四十三条只规定了买受人未支付的价款以及必要费用。由此可见，立法的原则性规定为司法裁判预留了裁量空间，从而也在一定程度上规范了出卖人的不合理扣除行为。但是，由于该规定的原则化，其是否能够在实践当中起到保障买受人权利的作用有待进一步考究。

六、结语

作为一种非典型担保，所有权保留制度的核心就在于出卖人以其保留的所有权为其价款债权和其他权利的实现提供担保，出卖人也是基于此从而享有在买受人出现违约情形取回标的物的权利。本次《民法典》、《民法典担保制度解释》以及《买卖合同司法解释》（2020）对于出卖人取回权的适用情形、行权方式等方面作出了新的规定，这有利于平衡出卖人和买受人的权益，促进所有权保留交易的发展。但是对于出卖人取回权与合同解除权的关系、出卖人取回权的行使是否受到买受人支付75%以上价款的限制、买受人的权利保障等问题，有待后续司法解释和裁判的解答和完善。

注释

[1]参见李永军：《所有权保留制度的比较法研究—我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》，载《法学评论》2013年第6期，第12页。

[2] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第七册）》，中国政法大学出版社2009年版，第219-221页。

[3] 参见王利明：《所有权保留制度若干问题探讨—简评<买卖合同司法解释>相关规定》，载《法学评论》2014年第1期，第181页。

[4] 参见曲洪宗：《债权与物权的契合：比较法视野中的所有权保留》，法律出版社2000年版，第293页。

[5] 参见最高人民法院民法典贯彻实施领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1100页。

[6] 参见黄薇：《中华人民共和国民法典合同编解读（上册）》，中国法制出版社2020年版，第621页。

[7] 参见高圣平：《<民法典>视野下所有权保留交易的法律构成》，载《中州学刊》2020年第6期，第48页。

[8] 关于适用担保物权的实现程序，目前主要规定在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条至第一百九十七条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第三百六十一条至三百七十四条。

[9] 参见林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》，载《法律适用》2021年第4期。

[10] 参见刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题（下）》，载《法律适用》2021年第1期。