党的十八大以来，党和国家将对产权的平等保护置于推动国家治理体系和治理能力现代化的重要位置。2016年11月4日中共中央、国务院发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》在“完善平等保护产权的法律制度”一节中明确提出，要“平等保护各类市场主体，加大对非公有财产的刑法保护力度”。此后，两高先后出台了《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》等文件，要求从司法层面强化对非公有财产权利的刑法保护。2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》则体现出对产权予以平等刑法保护的立法确认。

关于平等保护产权的修正案条文一览

一、适当提高非国家工作人员腐败犯罪的法定刑，凸显对民营企业的产权保护

现行《刑法》中规定了三组在行为类型上具有高度相似性的贪腐犯罪，即贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪，三组犯罪虽然客观方面近似，但法定刑却相差较大。这三组犯罪的区别一则在于主体身份的不同，即是否国家工作人员；二则在于犯罪对象的不同，即是否是公共财产。

因此，有众多知名学者指出，法定刑设置的差异蕴含了对于不同所有制产权保护的不平等。赵秉志、左坚卫二位教授所撰《清除法律障碍实现刑法平等保护非公经济》一文就提出：“对侵害客体相同、客观方面表现形式相同的危害行为，按侵害的对象是非公有制经济还是国有经济区别对待，配置相差悬殊的法定刑。例如，贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪等立法，都存在这方面的问题。”[1]

呼应党中央指示精神，也回应理论和实务界的关切，《刑法修正案（十一）》调整、提升了非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的法定刑上限，基本实现了与受贿罪、贪污罪、挪用公款罪三罪在刑罚上的平衡。这一修改加大了惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产犯罪的力度，将有力地警示公司、企业经营管理人员，在民营企业内部形成不敢腐、不能腐、不想腐的氛围，通过刑法手段有效保护民营企业的合法财产权益。

此外，对职务侵占罪法定刑的提高也有助于解决该罪行为手段的争议。贪污罪明确列举了侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物等行为类型，但由于此前职务侵占罪法定刑显著低于贪污罪，有学者主张应当对职务侵占罪的行为类型限定在利用职务便利侵吞单位财物一种。比如，张明楷教授认为：“职务侵占罪的法定刑却轻于盗窃罪与诈骗罪，而利用职务便利的盗窃、诈骗对法益的侵害不可能轻于盗窃罪与诈骗罪，所以，没有理由将利用职务便利的盗窃、诈骗行为认定为法定刑更轻的职务侵占罪。换言之，只有将利用职务便利的盗窃、诈骗行除在职务侵占罪之外，对之以盗窃罪、诈骗罪论处，才能够实现罪刑相适应。”“只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪。”[2]在对本罪的法定刑上限提高到无期徒刑之后，对于以窃取、骗取或其他类似手段侵占本单位财物的行为以职务侵占罪论处，不会再存在罪刑不相适应的问题。

二、科学设置刑档，优化刑罚配置

先贤贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中讲道：“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。”“有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。”[3]

本次刑法修正对于非国家工作人员受贿、职务侵占及挪用资金三罪的修改，除了提高法定刑的上限以外，一个显著的变化就是将原来的两档法定刑修改为三档，且三罪的第一档法定刑都调整为“三年以下有期徒刑或者拘役”，处于理论上所谓“轻罪”的区间。本次修改使得相关罪名刑罚的阶梯性更加明显，可以更为有效地对应实践中的不同情形，确保罚当其罪，有助于提高量刑的准确性和科学性；同时也有助于公民对犯罪行为的社会危害性和应受刑罚处罚性有更为清晰的认识，从而更好地实现一般预防的效果。

与此同时，法定刑的提升在司法实践中不应理解为对相关犯罪一味适用重刑，应当对适用重刑保持谨慎，对适用轻刑持更为开放的态度。实践证明，虽然屡有数额特别巨大、情节特别严重的犯罪发生，但数额较小、情节相对轻微的犯罪是相关犯罪中的主要部分。我国著名法学家储槐植教授创造性提出了“严而不厉”的刑法思想，其中一个重要理念就是“刑罚对控制犯罪所起作用是有限度的，高期望将带来大失望。批评重刑不等于袒护犯罪人，限制死刑并不是‘便宜’极少数严重犯罪分子。”[4]在立法上严密刑事法网的同时，在司法上应当力求轻缓，确保刑法是抗制不法行为的最后一道防线，能用其他手段解决的就不动用刑罚手段，能适用轻刑实现惩罚和保护目的的就不适用重刑，从而最大程度上实现人权保障的终极目的。

习近平总书记在民营企业座谈会上强调：“民营企业和民营企业家是我们自己人。”民营企业家是民营企业的灵魂，是全社会的共同财富，在重视民营企业产权保护的同时更要加强对民营企业家合法权益的保护。中共中央、国务院《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》要求：“营造鼓励创新、宽容失败的文化和社会氛围，对企业家合法经营中出现的失误失败给予更多理解、宽容、帮助。”实践中，许多民营企业家涉嫌相关犯罪，是因为法制意识不强、企业内控制度不健全等原因导致的，应当认识到他们对于企业发展、社会稳定的作用是主要的，犯罪行为与民事纠纷往往纠缠不清，违法犯罪的主观恶性并不强烈，应当配合认罪认罚从宽、企业刑事合规等新制度，对民营企业家以教育和挽救为主，惩戒为辅，防止过分夸大企业家犯罪的社会危害性，对企业和经济社会发展造成更为不利的影响。

三、新设法定量刑情节，帮助企业挽回损失

在对挪用资金罪的修改中，新增了“在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”一方面，这一规定使积极退赃从酌定从宽情节变为法定的从宽情节，以激励挪用资金犯罪嫌疑人及早退还公司资金，尽可能地帮助企业挽回损失；另一方面，退还挪用资金的时间明确为“提起公诉前”，即在立案侦查之前、侦查阶段、审查起诉阶段退还的，都可以适用该从宽处理的规定，给犯罪嫌疑人、被告人及其家属提供了较充裕的可以筹措资金的时间。

与此同时，删去了原有的将“数额较大不退还的”与数额巨大同等处罚的规定。此前，该处的“数额较大”适用何种数额标准一直存在争议，有观点认为应直接按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》关于挪用公款罪“数额较大”数额标准——5万元的二倍执行；也有观点认为，应当参照挪用公款罪中“挪用公款不退还，数额在100万元以上不满200万元的”作为情节严重的规定，以这一标准的2倍——即200万元以上不满400万元为标准。修正案（十一）删除了这一情节，因此原有的争议也就不复成为问题了，但同时，修改后的数额标准还有待司法解释予以明确。

律师在办理相关案件中，还应注意退还挪用资金与适用认罪认罚从宽制度的关联。例如，《浙江省刑事案件适用认罪认罚从宽制度实施细则》第十条就规定：“犯罪嫌疑人、被告人是否如实供述违法所得、用于犯罪的财物及去向；涉及退赔和财产刑的，是否如实供述相应的财产、主动退赃退赔和自愿主动缴纳罚金等，是判断其是否真诚悔罪的重要内容。”律师在推动当事人及其家属退还资金的同时，应保持与办案机关的沟通，在量刑协商中主动向办案机关释明，退还挪用的资金已成为法定的从宽情节，为当事人争取从宽处理。

结语

非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分，民营企业家是40年改革开放最宝贵的财富。《刑法修正案（十一）》对相关条文的修改，体现了党和国家保护民营企业及民营企业家合法权利的坚定决心，努力为民营企业的经营发展创造更为良好的环境。与此同时，最好的社会政策才是最好的刑事政策，法治是最好的营商环境，坚持市场在资源配置中起基础性、决定性的作用，避免刑法手段干扰经济正常运行，才能更好地实现产权的平等保护。

注释：

[1] 赵秉志、左坚卫：《清除法律障碍实现刑法平等保护非公经济》，载《检察日报》2017年08月09日第03版。

[2] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1021页。

[3] [意]切萨雷·贝卡里亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第18页。

[4] 储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，载《北京大学学报：哲学社会科学版》1989年第6期。