商业秘密如同专利、商标、著作权一样，属于企业的知识产权，然而，一直以来后者分别有单独的立法来保护，而商业秘密却在《反不正当法》项下，作为不正当竞争行为所侵犯的对象而予以保护。因此，一直以来我国法律体系对于商业秘密权利人所赋予的保护力度可以说是有所欠缺的，在笔者以往代理以及了解到的商业秘密侵权案件中，感觉到尤其是涉及到技术秘密类的商业秘密侵权案件，作为原告来说，其举证难度很高，这也就造成了长期以来原告胜诉率偏低的现状。

商业秘密未能通过独立的法律予以保护有其历史原因，在此不做讨论。近两年司法层面也通过修改现行的《中华人民共和国反不正当竞争法》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，以及颁布《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等形式，试图在现有的法律框架下不断完善对于商业秘密的相关规定，减轻原告举证负担。另外，中国专利保护协会也于2021年12月13日发布了《企业商业秘密管理规范》的意见征求稿，意在引导企业提高商业秘密管理水平，防控商业秘密侵权风险。

本文中，笔者主要结合上述法律、司法解释以及规范性文件相关的内容，并结合一些案例，从商业秘密所有者的角度来探讨在商业秘密保护中可能遇见的风险点以及应对措施。

如前文提到，商业秘密与专利、商标、著作权类似都属于企业的知识产权，但“待遇”却与后者有所不同。首先从确权的角度上来说，专利权和商标权都通过国家知识产权局进行了确权，因而权属以及权利的稳定性有一定的保证；另外，著作权没有经过严格的确权程序，但至少经过了国家版权局的登记，在后续确权过程中可以起到一定参考作用。相比之下，商业秘密可以说处于“裸奔”状态。

因此，原告在提起商业秘密侵权诉讼时，首先面临的就是要对自己对于商业秘密的所有权以及形成时间予以证明。然而，由于商业秘密本身的性质，其受到严格保护，知悉范围有限，而且在企业的生产经营过程中，商业秘密本身的内容也不断被扩充、更新，并且现在很多企业已经完全实现了无纸化作业，上述种种因素都会导致原告难以有效证明商业秘密的准确形成时间。另外，商业秘密的载体也属于企业内部文件，其证明力上也相对外部证据更弱。对此，作为解决上述证明问题的手段，除了进行公证之外，近年来时戳以及基于区块链的存证手段已经广泛应用于著作权等知识产权类案件的举证，对于商业秘密来说，上述手段可以在确认所有权以及形成时间的同时，不会导致商业秘密的泄露，而且价格低廉，可以考虑用于商业秘密举证上。

首先，所谓“秘密性”就是主张商业秘密的内容应当是不为公众所知悉的商业信息或技术信息。这里，技术信息的秘密性相对比较复杂，就广泛采用的证明方式来说，仍然是通过由司法鉴定机构进行鉴定来进行证明。在此，在进行鉴定的时候，秘点的划分非常重要。秘点划分过于宽泛，则会导致秘点本身不明确，且有可能涵盖现有技术的内容而使秘点缺乏秘密性；反之，如果划分过于窄，则难以有效覆盖侵权技术点。因此，在个案中，需要结合具体的技术内容以及侵权技术的情况，合理准确地选取秘点。例如在(2020)津01民终4575号案中，原告即因为对于秘点的主张不明确而导致被裁定驳回起诉。

其次，所谓“保密性”就是说商业秘密的所有者需要对于商业秘密施加合理有效的保密措施。

打个形象的比喻，一辆自行车想要保护它不被偷的话，拴上个铁链子就足够了；而一辆昂贵的哈雷摩托车，除了必要的上锁之外，还要选择有监控的停车位置，购买相应的商业保险，安装GPS定位设备等等。对于保护程度不同的措施的选择，体现了权利人对于被保护物品本身的价值判断。这一点对于商业秘密也同样，商业秘密的保密措施一定要与所保护的商业秘密的价值成正比。换句话说，如果商业秘密的权利人选择了明显与商业秘密的价值不相符的保密措施，或者虽然设置了相应的保密措施却没有严格遵守，从而在客观上给人以怠于保护其商业秘密的印象，则这一点在诉讼中也会影响到法官的心证。

作为保密措施来说，通常分为规章制度类的措施以及物理隔离类的措施。规章制度类包括签订保密协议（可以是单独的协议或者劳动合同中的保密义务）、竞业禁止协议、制定关于涉密信息保护的规章制度、离职制度、进行关于商业秘密保护相关的员工培训等等；物理隔离类的措施，包括限制对于商业秘密载体的访问、存取、复制，限制有访问权限的人员范围，机房和文件柜等限制、禁止进入等等。笔者所代理的一件技术秘密案件中，客户公司中所有设计人员均不配备计算机主机，所有文件只能从服务器读取，并且工作完成后所有成果也直接保存到服务器，从而保证了文件不会随意被拷贝。

对此，上文中也有涉及，比如，电子文件可以采取限制对于存取该文件的介质的访问，纸质文件存放到专用房间或文件柜中并采取加锁等措施。此外，不论纸质文件还是电子文件，都有必要在文件上以明显的标识表明该文件受保护。

另外，除了上述文件类的载体之外，有些技术秘密是存在于最终产品中，也就是说最终产品为该商业秘密的载体。因此，如果对于该产品不做任何限制的话，一经销售则商业秘密有可能就处于了公开状态。对于，这类商业秘密的载体形式，通常可以考虑比如设计防拆解结构，使得产品一经拆解则涉及商业秘密的结构受到破坏，从而保护商业秘密。另外，对于特定的销售对象，也可以通过协议等方式对拆解、转售等进行限制。在(2020)最高法知民终538号案中，最高院认为：产品上载明的 “危险！私拆担保无效！”“SYSTESTER思克品质保证撕毁无效”等标签无法表明权利人保护商业秘密的意图，而即使标记“内含商业秘密，严禁撕毁”，在本案中权利人也没有限制产品对不特定第三人的转售，因而该第三人不受思克公司单方面声明的约束，商业秘密通过产品的销售实质上已经处于公知状态。

另外，“商业价值性”可以通过销售量、销售额、市场规模等各种因素予以证明，或者委托评估机构进行价值评估，在此不做赘述。

上面问题解决之后，就是对被告的侵权行为以及获利等进行举证了。这部分也是在该类诉讼中的难点，如果商业秘密能够反应在最终产品中，则可以通过固定产品的证据来证明侵权。然而，大量情况下，可能并没有产品，或者说被告只是在内部使用商业秘密，这种情况下，原告是很难举证的。因此，这种情况下，在为数不少的案件中，原告采取了通过报案的方式借助经侦的力量来搜集证据。

此外，与著作权侵权判断方式类似，除了主张对方使用的信息与商业秘密信息相同或等同之外，还需要证明对方有接触商业秘密的可能。另一方面，实践中，很多被告会故意把关系搞复杂，从而模糊最终被告与原告之间的联系。笔者代理的案件中，曾通过对社保关系等的调查，最终理清了商业秘密转移的路径。另外，该案中通过积极申请对于被告公司以及负责人的财产保全，也进一步限制了商业秘密侵权行为造成影响的范围。

上面，笔者简单从实际案件的角度说明了在一般的商业秘密保护中可能遇见的风险点以及应对措施。目前，同行业研发企业之间技术人员的流动是很常见的事情，而侵犯商业秘密的案件也多发于离职员工所在的企业。这就要求拥有商业秘密的企业严格按照上面提及的要素来保护好自己的商业秘密，同时经常性地对员工进行培训，加强其保护知识产权的意识，并使之深刻认识到侵犯商业秘密的严重性。并且，在遇到商业秘密纠纷时，不论作为原告还是被告都要第一时间咨询律师，以做好相应的诉讼准备。