2021年10月18日，杭州市余杭区人民法院开庭审理了“草根网络有限公司”非法吸收公众存款案，“草根”作为杭州第一批暴雷的涉案金额达百亿的P2P公司，庭审备受关注。在最后陈述环节，一名被告人讲到“我们见证了这个行业的崛起，也见证了它的倾覆”，道出了众多因这个行业全面瓦解而获刑的人的心声。

自2018年至2021年，笔者一共办理了P2P平台涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的案件十余件，其中包含了涉案金额达十亿、百亿级的“草根”、“牛板金”、“京圆柚”、“金城集团”、“启蓝”、“之信集团”、“泰然金融”等知名平台，这些案件目前均已开庭审理或已判决。从追责的结果看，司法机关在处理涉众案件时，政策倾向性在一定程度上影响了刑罚适用的范围和程度，一个较为突出的问题就是适用刑罚的人员范围不明确。部分案件仅追究了平台公司的实控人、业务总监的刑责，部分案件却将普通的销售业务员也列为共犯，类案不同判的情况突出。在企业经营内容涉嫌刑事犯罪（包括认定单位犯罪或认定自然人共同犯罪）的情况下，刑罚适用的范围究竟如何？是否只要明知公司的经营行为可能涉嫌犯罪而提供劳务的，就是“为他人实施犯罪提供帮助”进而具有可罚性？一些行政管理业务、品宣业务、基础销售业务，是否是“中立业务行为”？这些员工可否出罪？是否值得出罪？笔者想在本文中依据中立帮助犯可罚性理论对此类案件的可罚范围进行探讨。

  一、中立帮助犯的概念及可罚性理论

通常情况下无害但却在客观上促进了他人犯罪行为及结果实现的行为，被称为“外部中立行为”、“中立帮助行为”。也有人进行进一步的解释为“尚未进行刑法规范性评价，事实上对犯罪行为及结果实现起到促进作用的日常生活行为或一般业务行为”[i]。比较经典的案例是杂货店老板明知他人买刀用于杀人还出售菜刀的行为，还有就是前些年非常受到关注的快播案。目前学者对中立帮助犯的论阈其实还有争议，但从行为类型看，企业从业人员协力型[ii]是实践中常见的一种。

中立帮助犯是否应当承担刑事责任，意见不一，一般分为全面处罚说和限制处罚说。全面处罚说认为只要行为人主观上认识到了他人的犯罪意图，客观上促进了他人的犯罪，均应当追究刑责。如明知行为人要去贩卖毒品，还将其送往目的地的出租车司机系贩卖毒品罪的共犯，明知他人购买菜刀是用于杀人还将菜刀卖给他人的杂货店老板是故意杀人罪的共犯，明知他人要去抢劫还为其提供餐食的饭店老板构成抢劫罪的共犯等等。因该学说在很大程度上限制了公民的经济交易自由，为每一位公民都增添了一份审查犯罪的义务，违背刑法保护法益的初衷，已经被大多数学者摒弃。主流是限制处罚说，该说认为“社会生活中几乎所有行为都可以成为犯罪的帮助行为”，作为商品销售的菜刀、绳子等等，属于生活用品，却也可以用于杀人，如果要求出售者必须审查购买者的行为方可出售，显然不能保证社会经济的正常运转，考虑到自由保障与法益保护之间的权衡，必须对可罚性进行限制。德国、日本及国内的学者又将其细分，意见不一，笔者比较认同的是客观归责说，“帮助行为是否制造了不被允许的危险”来判定是否可罚。部分学者的观点则更为直接，“如果该行为本身是法所允许的行为，则正犯利用中立帮助行为实施犯罪的，属于其自我答责的范畴，中立帮助犯不应受到刑事处罚。”[iii]

二、以客观归责说观点看P2P平台从业人员的处罚范围

具体到P2P平台非法吸收公众存款的案件中，按照全面处罚说的观点，对于意识到平台公司可能存在犯罪意图，所有提供劳务、服务或者帮助行为的人均可罚。如，在公司平台中从事技术开发、维护的人员、在公司中从事企业行政、人事管理的人员、在公司中从事基层销售的业务员、为公司提供场所的房东等等，只要对公司从事的是吸收公众存款经营行为明知，均构成本罪的共犯，应当处以刑责。这里不得不提到，全面处罚说在理论界虽然已经被大多数学者摒弃，但是因为其在表象中很容易论证主客观要件及因果关系而在司法实务中仍然是主流的定性观点。在笔者开头提到的所办案件中，仅从事一般人事行政事务的经理、仅听从公司指示销售产品的基层业务员、听从公司安排提供平台技术维护的技术经理均被追究刑事责任，甚至某平台所租赁的写字楼房东也被要求退出全部租金，否则追究刑责。笔者认为用全面处罚说来处理这类案件，虽然能在一定程度上起到“杀一儆百”，及时挽回投资人损失的作用，但是这样的处理方式使一些公民变相背负上了不应有的审查义务和责任，这些从业人员仅领取固定合理的工资，听从领导安排做着基础性工作，但却因此背负刑事前科，甚至经历了长期羁押，这样的法律适用难说公平、正义、合理。笔者认为，对于这类案件，依据限制处罚说的客观归责理论，对平台募集资金具有实际的管理权、支配权、决定权的实际控制人，对平台募集资金、转移资金、占有资金实施了实行行为的人，应当评价为正犯，而提升、促进正犯实行行为的危险制造和实现，间接创造、实现了法所不容的危险，则为可罚的帮助犯，除此之外的其余企业从业人员均不应当追究刑责。那么，何为“法所不容的危险”？何为“促进危险制造和实现”？笔者结合办案实践，对P2P平台非法吸收公众存款案件中下列四种帮助行为做以实质性分析：

1.  从事行政管理、人力、统计、技术等一般业务的从业人员，因其帮助行为对非吸的实行行为关联性不大，并没有促使实行行为更加容易实现，出罪。类似草根、泰然金融这种百亿级的大平台，由于运营多年，无论是资金端还是资产端都有大量的员工，工作职责分配相对细致、明确，会出现很多一般其他企业单位都有会有岗位，如人力、行政、统计、会计、出纳、运维等。笔者办理的案件中，这些岗位的职责与业务活动，其实与一般企业单位并无差别，如果按照传统理论他们的行为同样帮助了平台的运转，当然应当作为帮助犯追责。但如果对他们具体工作内容进行实质性判断会发现，其实他们的帮助行为并没有为平台募集资金实现了法所不容的危险，具体来举一个一般人认为比较敏感的岗位，“会计”。笔者在办理案件中发现，这类平台公司的会计，一般职业通道是从出纳到会计到财务经理到财务总监，他们的主要工作是按照实控人的要求，对每天平台的募集资金量、应当还款量进行统计，结算公司内部员工的支出、报销，按月报税等等。笔者认为这些工作内容并没有促进更多的投资人向平台投资，或使得平台募集资金的能力显著增强，也就是说对吸收公众存款这一实行行为并没有起到什么实质性的促进作用。故，按照客观归责说的要求，这类帮助行为应当出罪。相反的，对平台募集资金的量进行规划的、对募集资金实际去处进行决定的，这些对平台募集资金这一实行行为具有实质性促进作用的从业人员应当被评价为可罚的范围。但从笔者办理的案件来看，司法机关主要还是从人员的职位高低，而非具体业务内容来判定是否可罚，工作内容仅作为量刑的考量依据。

2.  一般基层业务员，因具有高度替代性，对实行行为无决定支配权，出罪。“从事后一般人的立场来看，帮助行为对正犯侵害或威胁法益结果的引起、实现是否具有重大贡献。”也可作为判断可罚性的依据。具体到P2P平台非吸案件，基层销售业务员，从事后一般人的立场来看，是具有高度替代性的，更像是一颗“螺丝钉”，按照平台公司制定的产品、计划，从事毫无技术含量的销售工作，即便张三不干，会有王三、李三的参与，甚至可以不需要业务员一对一的销售仍然可以卖出产品，这样具有高度替代性的基础性工作，难说对平台募集资金起到“重大贡献”。笔者代理的西湖区某非吸案中，司法机关按照业务量来划分是否追究刑责，如某当事人仅仅是最底层的销售员，但因任职时间久使得销售额累计较高，便被追究刑责。笔者认为，不仅是销售岗，上文提到的包括会计、出纳、风控等等在内的岗位，即便工作内容涉及募集资金的实行行为，但如果行为人所处的岗位职级低，对平台公司从事募集资金的实行行为无管理权、支配权、决定权的，则应当依据客观归责理论出罪，不应纳入处罚范畴。

3.  对不具有审查合法性义务的服务提供方，如第三方广告服务商、办公场所出租方等，出罪。笔者在办理的原余杭区的一起平台非吸案时，发现该案的关联广告商也被列为共犯而被追究刑责。有人会说，广告商明知推广的公司可能涉嫌非吸，还提供广告推广服务，当然是共犯。这里不得不重新谈到为何要限制中立帮助犯的可罚范围的问题，如果公民在从事经济活动时具有审查其他公民借助自己所提供的商品、服务是否从事违法犯罪活动的义务，那必然限制公民经济行为，降低市场运转效率。想象一下，售卖菜刀的杂货店老板需要审查每一个买刀的人是否在现在或者将来有用此刀杀人的想法，出租车司机需要审查每一个乘客是否携带凶器、毒品，电信服务商需要审查每一个申请开网的人是否是要从事网络犯罪活动，那么市场经济活动恐将停摆。同理的，在P2P平台非吸案中，广告服务商为平台提供广告推广服务，在审核了基本的资料后即应履行该广告合同，如果要求广告服务商对平台是否形成自有资金池，是否现在或将来可能涉嫌犯罪进行合法性的实质审查，那是将广告服务商作为警察来看待了。当然，刑法在网络信息犯罪中对平台责任的特别规定是另外一回事。将写字楼租赁给平台公司的房东也是一样，对承租方是否从事违法犯罪活动，其没有审查义务，即便知情，使得其符合了传统共犯理论的特点，也应当出罪，或者说其知情与否仅决定了租金是否为善意取得，进而是否应当退缴的问题。

4.对具有审慎义务的专业金融机构、第三方支付平台等，可罚。

笔者在办理这些P2P非吸案件时发现，经审计，很多平台都有很大一部分支出花在了“银行存管”上，在引入银行存管以前，很多公司通过第三方支付平台来建立通道，笔者办理的案件中出现最多的是“上海富友”。然而，与加在广告服务商、房东身上的审慎义务相比，很多司法机关没有将本来更加具有审慎义务的专业金融机构及第三方支付机构列为可罚的范围，在追赃时也忽略了这部分支出，甚至将金融机构视为善意第三人。笔者认为这显然不合理，金融机构作为专业性更强的单位，在审查资金来源、去处的合法性、合规性上具有天然的审慎义务，而第三方支付平台为平台募集资金提供了最重要的通道，在对募集资金这一实行行为的关联性上也更强，故，无论从哪个角度出发，这两者都应当纳入可罚的范围。

轰轰烈烈的P2P暴雷潮已接近尾声，当年引起轰动的案件大多已经宣判，为此付出惨痛代价的不仅仅是众多投资人，还有相当一部分一不小心入了这一行当的打工人。笔者接触的当事人中，不乏985、211的硕士甚至博士研究生，他们不仅身陷囹圄，还搭上了全家人为自己退赃退赔。笔者认为，对本文提到的一些从业人员，其实并无苛以刑责的必要。虽然P2P行业已经退出历史舞台，但是企业经营内容涉嫌犯罪，导致从业人员可能面临刑责的问题依然存在，对于企业从业人员应否作为犯罪主体进行处罚，应考虑其是否属于正当业务行为、对犯罪支配的程度、法定刑的轻重、违法性总量大小、期待可能性高低以及预防犯罪的必要性大小等因素综合判定其可罚性[iv]。唯有如此，才能做好自由保障与法益保护之间的平衡，也才能让公民体会到个案中的公平与正义。

注释：

[i] 《中立帮助行为的可罚性标准探析》——陈昊 《四川警察学院学报》2020年8月期

[ii] 《论中立帮助行为的处罚边界》——陈洪兵

[iii] 《论中立帮助行为的处罚边界》——陈洪兵

[iv] 《环境犯罪主体处罚范围的厘清——以中立帮助行为理论为视角》陈洪兵