近期，“双控限电令”席卷全国，目前已有浙江、江苏、广东、安徽、山东、陕西、广西、云南等16个省份实施了“开二停五”、“开三停四”、“开六停一”等不同程度的限电措施，导致包括建材生产商在内的厂家陷入限电停产状态。
受此影响，施工单位已订/待订的材料无法按原计划采购到位，部分材料甚至出现断货情况，严重影响施工进度。同时，供给侧的大幅削减亦导致水泥、钢材、混凝土等建材价格飞涨。为此，全国多地住建部门及定额标准站发布建筑材料价格波动风险预警。以杭州市场为例，据市建委统计，截止10月18日，9月以来市场主流品牌P.O42.5散装水泥价格从470元/吨上涨至730元/吨，涨幅高达55%，且上涨趋势仍可能持续。
就此，施工单位能否主张工期顺延、材料调差、赶工费乃至因工期延长/停窝工产生的损失？如无法与发包人协商一致的，能否暂停施工？
一、“双控限电”事件的法律性质
1、是否属于商业风险
最高院在《民法典合同编理解与适用》、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中均认为，商业风险是从事商业活动的固有风险，作为合同基础的客观情况变化未达到异常的程度，并非当事人不可预见，诸如一般的供求变化、价格涨落，其相应风险应由交易主体自行承担。
本次双控限电事件源于电煤供应、双控政策等，成因复杂，且涉及省份广、持续时间长，为历年罕见，并因此发生材料价格波动异常剧烈情况，乃至全国多地住建部门及定额标准站发布建筑材料价格波动风险预警，其中杭州、武汉等住建部门甚至认为随着“双减”相关政策进一步严格执行，预计供应端将进一步收紧，市场资源也将愈发紧张。因此，本次“双控限电”事件已达到异常程度，且系当事人不可预见，不属于商业风险。
2、是否属于情势变更
《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”
如前所述，本次双控限电事件为订约时无法预见，不属于商业风险，并可能造成材料价格与订约时相去甚远、供货周期变长导致按原合同约定的工期无法完成，按原约定继续履行对施工单位明显不公，可构成情势变更。当然，与新冠疫情一样，并非但凡有涉及均可构成，在具体适用时应做个案考虑，根据不同地区、不同时间、不同项目作具体判断。
3、是否属于不可抗力
自《民法典》上述关于情势变更的条款删除《合同法司法解释（二）》规定的以“非不可抗力”原因认定情势变更之要件后，情势变更与不可抗力非此即彼的关系已然不再。但两者仍存在差别，就不可抗力而言，其要求客观情况对履约造成不能克服、不能规避的障碍，强调克服履行障碍的难度过高，而情势变更则只是履行困难，继续履行结果上对义务人明显不公，强调继续履行的成本过高。
具体到本次双控限电事件，一般而言材料价格飞涨、供货周期延长的情况未达到必然不能克服、无法规规避的情况，因为理论上施工单位也可通过更换/增加供应商、跨区域采购、加大金钱投入赶工加急等方式克服，但是此类方式所耗成本过巨，对施工单位有失公允。
因此，一般而言本次事件属于情势变更而非不可抗力。当然，具体到个案中，也可能存在即使支付较大成本也无法克服的情形，此时也可能构成不可抗力。
二、施工单位可能主张的权益
1、能否主张工期顺延及材料调差
如上所述，本次双控限电事件可构成情势变更，施工单位可根据个案情况，如确对工期及材料价格造成重大影响的，可依法及时与发包人进行再磋商，要求工期顺延及材料调差。就材料调差而言，如施工合同对调差分担原则有约定的（例如“5%以内的单项材料价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担”），应按照约定原则进行调整。
2、能否主张赶工措施费用
工期顺延后，发包人为继续实现原施工进度而要求赶工的，因此增加的费用实质属于提前竣工费用，依据《工程量清单计价规范》、施工合同示范文本等规定，该等赶工措施费用应由发包人承担。此时施工单位应配合发包人要求，及时确定赶工措施方案并将相关费用预算报发包人审核。
3、能否索赔工期延长/停窝工产生的损失
《民法典》第八百零三条、第八百零四条规定了承包人索赔停窝工、机械设备调迁、材料和构件积压等损失的情形，总体而言均属发包人原因导致，具体包括发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，以及因发包人的原因致使工程中途停建、缓建等。
本次事件中，无论是材料供应异常导致的工期延误，还是重要材料缺少导致的停窝工，虽然都会使施工单位增加人员工资、机械台班等费用，但是该等情况并非因发包人原因导致，因此要求相应损失均由发包人承担缺乏依据。
当然，发承包双方仍可依据公平原则，参照新冠疫情相关文件进行协商处理。例如，浙江省建设工程造价管理总站和标准设计站发布的《关于印发新冠肺炎疫情防控期间有建设工程计价指导意见通知》规定：停工期间工程现场必须管理的费用由发包方承担；停工期间必要的大型施工机械停滞台班、周转材料等费用由发承包双方协商合理分担。
4、协商无果的能否停工
依据《民法典》第五百三十三条，发生情势变更后受不利影响的当事人可与对方重新协商。但由于建筑市场总体属于买方市场，发包人一般较为强势，施工单位提出上述主张后未必能与发包人协商一致，此时施工单位能否以停工方式维权？该问题的实质为：情势变更情形下，债务人依法履行再交涉义务过程中可否中止履行。法学理论及司法实践对此存在不同观点：肯定者认为，在构成情势变更时，正是因为继续履行会对受不利益方造成显失公平的后果，法律才规定了再协商义务，以期调整当事人之间失衡的权利义务关系，使债务人免于承担不公平的后果。基于该立法目的应可得出，在履行再交涉义务期间，债务人享有中止履行抗辩权，否则立法目的无法实现。因为如果债务人已经履行义务，再经协商予以返还，将因债务人不得不履行对其明显不公平的义务而给其造成损害。日本债权法改正基本方针已承认，在进行再交涉的相当期间，债务人可以拒绝履行自己的债务。否定者认为，情势变更制度的适用并非当事人单方决定，而需要通过司法裁决的方式进行认定。为尊崇“契约严守”原则，防止当事人滥用救济途径不履行合同义务，在对方当事人不同意中止履行的情形下，债务人不能中止履行，但有充分证据证明继续履行显失公平的除外。《国际商事合同原则》第6.2.3条第2款规定：“重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。”但该通则也允许有例外情形。
鉴于法学理论及司法实践对该问题尚存在分歧，且一旦停工所造成的损失并不可逆，《民法典》第五百三十三条亦规定最终成立与否由法院或仲裁机构决断，因此我们认为停工手段应极度审慎，一般还是建议边施工边协商的方式处理，最终亦可留待结算阶段解决。当然，如果出现继续履行将产生极度不利益、合同目的已无法实现必须解除合同等极端情况的，亦可考虑停工止损。
三、对施工单位的应对建议
对尚未签约的项目，应充分预估造价及工期风险，明确价格波动风险负担原则。对于已签约项目，依据《民法典》第五百三十三条，施工单位应在合理期限内与发包人重新协商。协商的形式可以多样化，包括发函、会议纪要、周报等，同时应注意以下事项：
1、及时申请。鉴于部分施工合同对工期顺延申请作出了时间限制，而自2019年1月3日最高院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条确立权利失效制度起，此类约定的效力已被肯定。故施工单位应参照施工合同约定，及时向发包人提出工期顺延等申请，以避免过期失效。
2、持续影响应多次发函。鉴于本次事件具有持续影响，至今未结束，施工单位应按合理时间间隔持续发函，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计调差金额和工期延长天数。在事件影响结束后，施工单位应递交最终报告，说明最终要求调整的金额和延长的工期。
3、可附相应政策文件。本次事件中全国多地住建部门及定额标准站均发布了建筑材料价格波动风险预警，发函时可将此类文件作为附件。为方便施工单位使用，本文附件已就此作出整理，可做参考选择使用。
