【导语】近期，代孕问题引起社会高度关注。某女明星“前男友”发布微博称：因需要“照顾并保护两个年幼无辜的小生命”而滞留美国，并晒出自己和小孩的照片，同时，该男子的朋友向媒体提供了一份《内华达州人口记录出生证明》、一份《科罗拉多州人口记录出生证明》以证明两个孩子的身份。后据媒体报道，该女明星及其父母于曝光录音中多次表达欲“弃养”两名小孩。关于关于代孕、弃养事件，该女明星目前的回应中并未加以否认。
在“某女明星代孕、弃养事件”水落石出之前，我们不做过多评论。但作为家事法律服务领域的执业律师，我们不妨探讨有关“代孕”的法律问题。
【概念】代孕技术是人类辅助生殖技术的一种，指运用现代医学技术和方法将精子注入代孕母亲的体内受精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入代孕母亲的子宫内着床，待生育后由委托夫妻以亲生父母的身份抚养[1]。简单而言，代孕即“借腹生子”，即妻子不生育，通过现代医学技术和方法，“借用”第三人代孕母亲的子宫怀孕并分娩子女。
【本文提要】本文将简要分析下列问题：
一、我国关于代孕的立法现状；
二、我国司法实践中如何认定代孕协议的效力；
三、我国司法实践中如何认定代孕子女的法律地位。
一、我国关于代孕的立法现状
我国法律历来禁止代孕。卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理准则》，均明确规定了禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕的内容。
《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，人类辅助生殖技术的应用，应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
2015年12月27日，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国人口与计划生育法＜修正案＞》。与此前国务院提交审议的修正案草案相比，最大的不同是删除了草案第五条“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕”。除了立法技术方面的考量之外，作为一种违背传统生育伦理的辅助生殖方式，代孕所引发的理论争议，也是该条款最终被搁浅的另一个重要原因[2]。
对于代孕行为，我国确有必要通过一部效力层次更高的、更能有效整合各个相关部门执法权限的立法来加以规制。
二、我国司法实践中如何认定代孕协议的效力
有一种观点认为，虽有条文直接规定了禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，但《人类辅助生殖技术管理办法》的适用对象仅为开展人类辅助生殖技术的各类医疗机构，并没有涉及代孕委托人、代孕妇女和中介的责任。对公民的私权利而言，法无禁止即可为，只要相关法律法规中无明确的禁止性规定，公民即可自行约定。
其实不然，虽然我国目前对于禁止代孕的立法尚有欠缺，但《人类辅助生殖技术管理办法》第三条已代表我国对代孕技术实施持坚决否认态度。同时，《中华人民共和国民法典》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。公序良俗是由公共秩序和善良风俗两个原则构成的，原《民法通则》第八条将其称为社会公共利益和社会公德。公共秩序是指全体社会成员的共同利益，法律强调违反公共秩序的行为无效，是从正面强调对公共秩序的维护。善良风俗是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则，是我国民法所恪守的基本理念[3]。
婴儿在孕育过程中母体同胎儿之间的交流、母体对胎儿的保护以及母体在分娩过程中承受的苦难，是所有分娩母亲共同的心理感受和情感体验。[4]代孕行为切断了“基因”父母与胎儿之间在孕育期间的这种情感联系，又使原本完整的母子关系分离化，将生育演绎成一种交易。或许正是由于未经历过与胎儿相依相承的阶段，才会出现代孕父母无情地将代孕子女视为“商品”而欲“退货”的情况。代孕行为违背了我国社会公共秩序和善良风俗的原则，目前司法实践中绝大多数案例也以违背公序良俗原则认定代孕协议无效。
相关案例：
案情概述：冉某与田某经案外人陈某介绍认识。后冉某委托田某为其寻找代孕女士，并为冉某怀孕产子。2019年5月6日，冉某（协议中为乙方）与田某（协议中为甲方）就委托事项签订书面协议书一份，内容为：一、甲方帮乙方寻找代孕一位，乙方先付甲方订金壹万元整，甲方办借据一份，保证一个月内找到；二、待代孕人员到肥城通过健康检查后，乙方再付甲方壹万元整，检查费用由乙方负责；三、待孕妈怀孕后，乙方再付甲方贰万元整；四、怀孕期间，代孕的吃住由乙方负责；五、代孕人员顺利生产一个月，亲子鉴定确定为乙方孩子后，孩子交付乙方，乙方一次性付清剩余九万元整给甲方，付清后双方互不干涉；六、代孕女士年龄应在35岁以下…双方在协议书落款处签字摁手印。签订协议当日，冉某通过微信分三次向田某转款交付10000元订金，田某于同日向冉某出具借条一份，内容为：今借到冉某现金壹万元整，借款时间为2019年5月6日，还款时间为2019年6月6日，到期不还，加倍还款。收到该款项后，田某未能按照约定完成冉某的委托事项。后冉某多次向田某催要该款项未果，于2020年3月26日诉来一审法院，要求田某返还其已支付的订金。
法院观点：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。民事主体从事民事活动，不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗。冉某让田某为其联系代孕事宜，该行为有悖公序良俗，双方签订的协议书涉及的委托代孕是目前法律禁止的事项，故双方之间的委托合同无效。双方当事人不得基于合意行为获得其所期待的合同利益。现如基于合同无效责令田某返还冉某该款项，无异于纵容双方当事人可以从事该非法行为，进而在无法实现合同目的时，可以通过法律手段挽回自己的“损失”，不利于对违背公序良俗行为的遏制。故冉某要求田某返还10000元款项的主张，于法无据，一审法院不予支持。后冉某提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
案情概述：2015年12月3日，二原告（甲方）与某公司（乙方）签订《美国代孕母单次疗程合同》（以下简称代孕合同），约定：乙方承诺为甲方提供美嘉之星美国洛杉矶生殖外科中心最全面、专业的医疗服务及咨询服务；乙方提供此套餐为使用代孕母套餐，甲方需提供真实的报告给乙方；服务内容包括：代孕母和甲方开始疗程前的检查、甲方（夫妻）的验血检测、女性本人取卵费用、胚胎移植到代孕母、代孕母配偶检查费、精子化验及冷冻费、取卵麻醉费、胚胎培养费、本人和代孕母药费等；合同签约当日支付40万元，体检合格、配型成功后支付40万元，胚胎移植后支付20万元。2016年4月22日，徐某（甲方）与某公司（乙方）签订《美国代母单次疗程合同-补充协议》（以下简称补充协议），约定：现甲方自身身体状况，不能完成取卵，甲方自愿选择捐卵小姐捐卵。因此乙方须先行为甲方支付卵子小姐的费用，所以须改变付款方式，第二笔款项改为乙方为甲方找到满意的捐卵小姐后，甲方支付第二笔款项，然后乙方开始启动捐卵流程。因为甲方需要捐卵，所以合同费用可能超出预算。在此乙方承诺需要甲方承担超出费用不超过套餐总费用的3%（即3万元）。如若不成功，扣除医疗费用，其余退还甲方。合同签订后，二原告支付合同款项共计100万元。
法院观点：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二原告与某公司签订代孕合同，约定内容主要为二原告赴美代孕生子，超出某公司的经营范围，代孕业务亦有违我国公序良俗，双方签署的代孕合同及补充协议应属无效协议。
三、我国司法实践中如何认定代孕子女的法律地位
无论代孕行为如何被谴责，代孕所生的子女是无辜的，其合法权益理应得到法律保护。代孕行为、代孕协议的无效，并不能导致代孕子女的“消失”，以牺牲代孕子女的合法权益来打击非法代孕行为，无疑是本末倒置，不仅不能带来事先规制的作用，还极有可能给不法人员带来可乘之机。因此，亟待解决的还有如何认定代孕子女亲子关系、保护其合法权益问题。
关于代孕子女的亲子关系认定，目前理论上主要有四种学说：
（1）血缘说。认为提供精子和卵子的人成为子女法律意义上的父母，其理论依据系基于血缘关系来确定父母身份。
（2）分娩说。认为基于传统民法的“分娩者为母”原则，应根据分娩事实确定代孕子女的母亲。
（3）契约说（或称人工生殖目的说）。即根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖之前已经同意由提供精卵的夫妇成为子女的父母，法律应当尊重当事人的决定。[5]
（4）子女利益最佳说。将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而以该子女最佳利益作为最终认定标准。[6]
在我国公众朴素观念中，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系[7]，因此，我国司法实践中更倾向于采用“分娩说”来确定亲子关系，同时，为保护未成年人，在确定其监护权归属问题上秉承儿童最大利益原则。
相关案例：
罗某1、谢某如诉陈某监护权纠纷案[（2015）沪一中少民终字第56号]
案情概述：罗某1、谢某系夫妻，罗某2系其两人之子。罗某2与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗某2已育有一子一女，陈某未曾生育。婚后，罗某2与陈某经协商一致，通过购买他人卵子，并由罗某2提供精子，采用体外授精—胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一对异卵双胞胎。两名孩子出生后随罗某2、陈某共同生活，2014年2月7日罗某2因病去世后则随陈某共同生活至今。两名孩子的出生医学证明上记载的父母为罗某2、陈某，罗某2、陈某并为孩子申办了户籍登记。罗某1、谢某认为，罗某2为两名孩子的生父，陈某并非生母，不存在自然血亲关系；代孕行为违法，陈某与两名孩子之间亦未形成拟制血亲关系；罗某1、谢某作为祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情况下，应由其作为监护人并抚养两名孩子。
法院观点：我国《婚姻法》对亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中对生母的认定根据出生事实遵循“分娩者为母”原则，生父的认定根据血缘关系而作确定。本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系，法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某2，由于罗某2与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。《婚姻法》第二十七条第二款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈某存在抚养其丈夫罗某2之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。将养育母亲与代孕子女认定为有抚养关系的继父母子女关系，可能有人会理解为法院对代孕行为予以认可，对此有必要予以阐明。首先，此观点的逻辑误区在于认为有抚养关系的继父母子女关系之认定系源于代孕行为，而实际上之所以作此认定，乃是基于养育母亲抚养了其丈夫的非婚生子女这一事实行为，至于该非婚生子女是否代孕所生与此并无关联。如果要否定代孕行为并进而彻底否定代孕所生子女的亲子关系，则供精的丈夫亦不能成为两名孩子的生父，而这显然不符合民法的基本原则。其次，对非法代孕行为应持否定立场毋庸置疑，但该行为损害的是我国社会的公序良俗、公共政策，此属于公法调整领域，而在民事司法层面，法院所面临的首要任务是如何保护民事主体的合法权益，并非承担对公法领域的违法行为进行事先规制之责。
【结语】尽管我国2015年修订的《人口与计划生育法》已将“禁止代孕”的相关条款删除，但这并不意味着代孕在我国的合法化。虽然在美国等国家代孕并不违法，但代孕当事人应遵守当地的法律，待有血缘关系的孩子出生后，无论父母身处何地，无论是明星还是普通百姓，都对孩子有不可推卸的法律义务。因代孕产生的众多纠纷，并非一项法律规定或一纸判决文书能彻底解决。我们期待早日达成社会共识，以保障女性、儿童的合法权益。
注释：
[1] 周冕：《姚某与覃某探视权纠纷案》，载《人民法院案例选》，人民法院出版社，2012年第2辑，总第80辑。
[2] 刘长秋：《代孕立法规制的基点与路径——兼论<人口与计划生育法>为何删除“禁止代孕条款”》，载《浙江学刊》2020年第3期，124-132，共9页。
[3] 杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注(总则编)》，北京:中国法制出版社，2020。
[4] 王怡：《代孕合法化争议的法律辨析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2013年第4期。
[5] 张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社，2006年版，第160页。
[6] 同上。
[7] 王怡：《代孕合法化争议的法律辨析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2013年第4期。
