聚焦《刑法修正案十一》系列解读(3):后修正案时代非法集资相关金融犯罪的认定调整

作者:杜连军 褚智林

观点

《刑法修正案十一》集中修改的罪名中,影响最大领域之一便是金融犯罪。现代经济学一般认为金融活动属于生产、分配、交换、消费四大领域中的分配领域。金融活动体现分配功能最典型的活动就是存款的吸收与付出,贷款的发放与回收,有价证券的发行、认购与转让。关于证券发行、认购等领域的罪名修改上一期解读文章已经作了详细解读。本期将重点聚焦《刑法修正案十一》针对存贷款等集资领域的罪名修改内容,重点解读骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、洗钱罪等非法集资领域金融犯罪罪名,以供参考。

一、将骗取贷款、票据承兑、金融票证罪调整为实害犯,以准确限缩处罚范围

修正案条文序号

《刑法》(2017修正)

《刑法修正案(十一)》

11

第一百七十五条之一 【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

第一百七十五条之一第一款 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

《刑法修正案十一》对于第175条之一的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的修改,十分简单,仅仅是把第一档法定刑罪状中的“或者有其他严重情节的”这几个字完全删去。

修改看似只删除了10个字,背后却蕴含了“无限乾坤”。这一修改表明立法机关正式将骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的成立标准确定为实害犯。修改前的该罪名犯罪成立的门槛为“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”。而根据201057日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案标准(二)》)第27条规定,“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在100万元以上的;(二)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失在20万元以上的;(三)虽未达到上述数额标准,但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的;(四)其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”

《立案标准(二)》第27条中的(一)、(三)对应《刑法》第175条之一中的“有其他严重情节”。由于对这一入罪情节的理解较为宽泛,造成司法实务将这一罪名当做行为犯或者抽象的危险犯进行理解,造成实践中大量有担保的“骗贷行为”被当做犯罪追诉。部分司法机关基于对法条文义的字面理解,认为只要行为人以欺骗手段骗取了100万元的贷款,或是获取贷款、保函等金融凭证的手续多次存在瑕疵,无论最终银行是否存在损失,都要以犯罪论处。

然而实务中,许多所谓的“骗贷”有的甚至是在银行要求下进行调整,最终基于种种原因贷款合同产生纠纷,但因为贷款存在足额的担保,银行最终并不会产生“实际损失”。由于地方保护或是不当干预,骗取贷款罪在一段时间内甚至沦为了刑事手段插手经济纠纷的口袋罪。

最高人民法院2011720日在答复广东省高级人民法院的《关于被告人陈岩骗取贷款请示一案的批复》(【2011】刑他字第53 号)(以下简称“《批复》”)中指出,骗取贷款罪,虽不要求行为人具有非法占有为目的,但应以危害金融安全为要件。被告人陈岩虽然采用欺骗手段从银行获取贷款的数额特别巨大,但其提供了足额真实抵押,未给银行造成损失,不会危及金融安全,因此,陈岩的行为不属于刑法第一百七十五条之一规定的“有其他严重情节”,不构成犯罪。可见最高院已经通过个案的批复的方式指导司法实践将骗取贷款罪按照实害犯的标准适用法律,对于不存在非法占有目的,客观上虽然在贷款手续上存在问题,但有充分担保,并未导致银行的贷款形成呆死坏账的,客观上并不会危害金融管理秩序,不能作为犯罪处理。

本罪名的增设肇始于2006年《刑法修正案(六)》,当时正值虚假陈述型金融欺诈行为频发,客观上确实需要从重打击。而经历十余年的司法实践,立法机关对于本罪所体现的立场有所改变,立法者认定对银行及金融机构没有必要给予过度保护,相反原先的保护强度反而容易导致不当扩大处罚范围,限缩民营经济发展空间,造成刑事手段插手经济纠纷的现象频发。

此外该罪法定刑第二档中的“特别严重情节”这样的表述并未删去,但笔者认为这并不影响该罪已经变为彻底的实害犯。该罪在入罪门槛已经修改为必须存在实害结果才能成立,举轻以明重,升格的法定性同样必须以实害后果为基础。至于第二档法定刑中的特别严重情节的具体理解,有待相关司法解释及追诉标准的更新。

二、调整非法集资相关罪名的刑罚结构,加大处罚力度

修正案条文序号

《刑法》(2017修正)

《刑法修正案(十一)》

12

第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。

15

第一百九十二条 【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第一百九十二条 以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

大致从2017年起,流行一时的p2p、区块链等互联网金融的代名词,因为一茬接一茬的“爆雷”,逐渐成为百姓眼中的“圈钱噱头”,监管机构视野下非法集资的风险源头。而非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪这一对“兄弟罪名”,作为规制非法集资行为的主要武器,进行针对性调整自然也是顺理成章之举。这一次刑法修正,立法者拿出的方案是全面调整两罪名的刑罚结构,整体上提高刑罚力度,加大对非法集资行为的打击力度。

(一)关于对非法吸收公众存款罪的调整:

1.财产刑调整。取消罚金刑限额,在法律层面罚金刑的上限不做限制。

2.提高了法定最高刑。增加了第三档法定刑,在原有两档刑(数额较大、数额巨大或者有其他严重情节)不变的基础上,增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”第三档刑,将本罪最高十年有期徒刑提高至十五年有期徒刑。

3.强化对两责人员的追责。在网贷平台非法集资犯罪中,通常会以单位犯罪追究刑事责任。对单位判处罚金,对两责人员是否也一并判处罚金各地做法不一。由于涉嫌非法集资公司的资产优先用于退赔集资参与人的损失,因此对于单位的罚金刑往往“形式大于意义”,实践中“空判”效应严重。因此本次修正案消弭实践中的分歧,明确了对单位犯罪两责人员也一体适用基本犯的法定刑,一律并处或单处罚金。

4.增加了专属的从宽情节。在本次刑法修改之前,清退非法吸收资金的情况虽然是影响量刑的主要因素,但是只是酌定的从轻情节。被称为“非法集资华中第一案”的武汉双龙堂房地产发展有限公司非法吸收公众存款案,涉案金额累计高达43亿余元,但由于涉案公司在判决前清退了全部非吸资金,同时具有自首情节,最终判处缓刑。1 该案一时激起轩然大波,但冷静思考,若该案不存在自首情节,纵使数十亿元的集资款清退完毕,量刑也难以降到3年以下,或是适用缓刑。本次直接针对非法吸收公众存款罪增设了特别从宽条款,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,最优可以减轻处罚,体现了立法对司法实践需求的回应。

(二)对集资诈骗罪的调整:

1.财产刑调整。取消罚金刑限额,在法律层面罚金刑的上限不做限制。

2.调整罪名的整体刑罚结构。将原先“5年以下有期徒刑或拘役(数额较大)——5-10年有期徒刑(数额巨大或由其他严重情节)——10年以上-无期徒刑(数额特别巨大或由其他特别严重情节)”的三档法定刑,变成:“3-7年有期徒刑(数额较大)——7年以上-无期徒刑(数额巨大或者有其他严重情节)”的两档刑。

刑法的修改对于司法具体处罚相应的犯罪行为指明了方向,但非法集资犯罪是数额犯,数额是量刑档次重要依据,因此本次修正案修改内容的落实亟需司法解释对相应的量刑档次的数额标准予以明确。而目前非法集资犯罪的数额标准完全是依据2010年发布的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔201018号,以下简称《非法集资解释》)。该解释对于非法吸收公众存款罪两档法定刑对应数额的级差以5倍计算,例如单位非吸100万要予以刑事追诉,单位非吸500万属于数额巨大。对于集资诈骗罪,三档法定刑之间的级差按照1:3:10的标准掌握,例如单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。可以看出2档法定刑与3档法定刑为了实现罪刑均衡设计的级差比例是不一样的。若不对该司法解释进行修改,在后《修正案》时代,非法吸收公众存款罪以1:5的级差继续以500万元认定单位非吸数额较大可能会造成处罚较轻(三档法定刑数额较大的比例应当比原标准相应降低);而对于集资诈骗罪金额在原第二档法定刑中的金额(单位集资诈骗150万元——500万之间)如果调整为两档法定刑,原则上应当属于数额较大的第一档刑,否则处罚将明显过重。

刑法修正案配套规定的修改与修正案本身同等重要,希望在《修正案》正式生效前,配套的司法解释能够基本完成修改,以避免实践中适用法律的混乱。

三、洗钱罪的处罚范围扩大与随之而来的罪数问题

修正案条文序号

《刑法》(2017修正)

《刑法修正案(十一)》

14

第一百九十一条 【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:

(一)提供资金账户的;

(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;

(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;

(四)协助将资金汇往境外的;

(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

第一百九十一条 为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

一)提供资金帐户的;

二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;

(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的;

(四)跨境转移资产的;

(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

《刑法修正案十一》除了对明确列举的5种洗钱行为的表述做了优化调整,同时对单位犯洗钱罪的情况,对“两责人员”的处罚也增设了财产刑。但本次刑法修正对于洗钱罪的修改最大的变化,在于对罪状进行调整,将原先帮助犯的语境表述,如“明知是……”、“协助……”统统删除。由此得出,本次对刑法的修正,扩大了洗钱罪的处罚范围,将“自洗钱”行为作为犯罪处理。

如此修改的动因在于我国加入的反洗钱公约等国家公约的法定义务,以及适应国际合作打击跨境犯罪的趋势。金融行动特别工作组作为反洗钱国际标准的制定者,在对我国第三轮、第四轮反洗钱和反恐怖融资互评估报告中均指出,中国并不存在妨碍“自洗钱”入罪的法律基本原则,因此“自洗钱”不能独立入罪是一项重大缺陷,并成为核心指标“洗钱犯罪”合规性评估未能达标的主要原因。2017年国际货币基金组织对我国的金融部门评估规划报告认为,中国在洗钱犯罪刑罚化方面很大程度符合国际标准,唯一遗留问题是未将“自洗钱”入罪。“自洗钱”不能独立入罪影响对洗钱风险的认识,降低在调查腐败案件时立案侦查的可能性,并且意味着反洗钱机制不能得到最大限度运用,如无法为执法部门起诉犯罪分子并追回资产提供更好的手段。报告着重建议要在中期(6个月至18个月)内确保“自洗钱”能以独立罪名进行调查、起诉、定罪。2

但是通过对罪状进行修改,将自洗钱列入处罚范围,随之而来带来的罪数认定问题并未消解。我国虽然不存在妨碍“自洗钱”入罪的法律基本原则,但我国对于洗钱罪的立法,之前坚持从立法层面就排除对7种上游犯罪本犯自洗钱行为的处罚,很大程度上在于对事后不可罚、牵连犯理论的理解。这些传统理解并未因为刑法对洗钱罪的修改而消解。

例如,行为人受贿后,将受贿所得转移境外,可能同时涉及受贿罪、洗钱罪、隐瞒境外存款罪,对上述罪名的牵连、吸收、竞合或者是并罚关系,在没有规范性文件予以明确的情况下,如何处理存在很大的解释空间。行为人实施贪污贿赂犯罪,如果又实施洗钱行为的,二者之间属于牵连犯原理中原因行为与结果行为的牵连关系。贪污贿赂以非法占有和支配财产为目的,行为人之所以在实施贪污贿赂犯罪之后又进行洗钱活动,为的是掩饰、隐瞒贪污贿赂所得以便更好地占有和支配这笔财物,从主观上看二者具有牵连的意思;从客观上看,通常意义上后续的清洗犯罪所得的行为正是贪污贿赂犯罪的结果行为。3因此,根据传统刑法理论中牵连犯的处罚原则,或者择一重处或者择一重罪重处。由于洗钱罪规定的上游犯罪都是重罪,因此绝大多数情况下都是以特定的上游犯罪一罪定罪处罚,且如此操作客观上也足以充分评价和处罚上游犯罪带来的法益侵害,因而不会出现以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚的情形。

司法实践如何适应刑法修改的大趋势以及我国传统的罪数处断原则,如何平衡打击犯罪与保障人权之间的紧张关系,如何在积极立法趋势下避免重刑主义的蔓延是后《修正案》时代的重要课题。



注释:

[1] 参见湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01刑终1456号刑事裁定书。

[2] 刘宏华、查宏、李庆:《“自洗钱”独立入罪问题研究》,载《清华金融评论》2020年第10期。

[3] 姚兵:《我国自洗钱行为不独立成罪的原因分析》,载《河北法学》2012年第6期。

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