【内容摘要】小贷公司异化的经营模式具有严重的社会危害性，若以传统的诈骗罪证成方式认定涉案数额的，会导致“小额诈骗”行为人免受刑法规制。因此，在追究小贷公司涉嫌诈骗罪时的金额认定应当突破传统“一对一”的计算模式，以小贷公司的角度出发，立足于整个犯罪团体，将受害人视为一个整体，根据行为人实施诈骗后的实际所得认定诈骗罪的金额。而在具体的认定过程中，不应当采用“一刀切”的方式将除本金外的所有非法所得皆认定为诈骗所得，应严格按照诈骗罪的犯罪构成，不得随意切断行为人的欺骗行为与非法所得的因果关系；同时，应重视被害人承诺在行为人实施侵害法益行为时发挥的阻却违法的作用。只有在被害人对“套路”事实毫不知情交付财物的情况下，行为人才能构成诈骗罪，所获取的违法所得才应该被计入诈骗罪犯罪数额中。
【关键词】诈骗；数额；错误
一、 问题的提出
2016年，陈某成立某投资咨询公司，主要经营小额借贷业务，3年时间内，先后向数万人实施放贷、催收行为，扰乱借款人的正常生活秩序，甚至迫使借款人自杀，造成严重的社会不良影响。法院认为，陈某为首的犯罪团体，为非作恶、欺压百姓，符合“恶势力”团伙，以借贷的名义实施小额诈骗，骗得人民币14836万余元，构成诈骗罪，判处有期徒刑十二年[1]。
所谓“小额诈骗”是指行为人通过欺骗手段与借款人签订借款协议，以支付“利息”、“展期费”、“逾期费”、“押金”等名义骗取借款人财产的行为。与前述案例相同，司法实践中对小贷公司实施小额诈骗行为的一般以诈骗罪定罪处罚。而针对诈骗罪犯罪数额的认定，司法机关将除本金外的所有金额包括利息、安装费、服务费等皆认定是诈骗所得。就小额诈骗而言，将其纳入诈骗罪的范畴是具有正当性的，但是，“小额诈骗”涉及范围极广，涉案数额通常都高达几千万甚至上亿，若将涉案金额全部纳入诈骗罪的数额中，行为人的量刑一般都在十年以上，从金融市场发展的角度来看，此种量刑模式对行为人来说会出现量刑过重的问题。不仅如此，法院判决说理时，对小贷公司实施小额诈骗行为数额认定的表述也较为模糊。纵观整个判决书，其仅在事实部分简略地计算行为人实际骗取的金额，在“本院认为”部分更是简单的以“数额较大”、“数额巨大”等字眼取代具体的量刑金额。
诈骗罪作为数额犯，金额的认定不仅影响行为人的量刑高低问题，还涉及到罪与非罪的问题，数额的正确计算对诈骗罪的定罪量刑尤为重要。然而，司法实务离不开理论支撑，刑事犯罪的定罪量刑离不开具体罪名的犯罪构成及违法性认定。仔细分析诈骗罪的犯罪构成，不难发现行为人的欺骗行为与获取被害人基于错误认识处分的财物应当具有因果关系。因此，传统的诈骗罪数额认定方式是否适用于小额诈骗案件？实践中将所有涉案金额都纳入诈骗罪的数额中是否过于草率，现行的“一刀切”的计算模式是否符合诈骗罪的犯罪构成？小贷公司涉嫌诈骗罪时的数额究竟应如何认定？这些问题有必要进一步研究。
二、现行数额认定模式之否定
司法机关已将“小额诈骗”的运作模式定义为“套路贷”[2]，就涉案数额而言，除借款本金外从整体上予以否定性评价，将“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。[3]然而，此种一刀切的金额认定模式不仅完全脱离了诈骗罪的犯罪构成，割裂了诈骗行为与财产损失之间的因果关系，还完全不考虑借款人在借款时的交易意愿，忽视了借款人对借款条件的承诺阻却违法的可能性。
（一） 现行模式脱离了犯罪构成
认定犯罪的成立与否是从客观不法到主观责任的判断过程，而构成要件是客观不法的存在依据。因此，判断罪与非罪的问题不能离开构成要件符合性的判断[4]。面对个案时，首先要求行为人的行为具备构成要件要素从而符合相应犯罪的客观构成要件，而构成要件符合性的判断不仅是事实的判断，同样是价值的判断。为此，司法机关在办案过程中需严格考察行为人的行为模式，不断往返于事实与法律之间，判断行为人的实行行为是否具有犯罪构成要件的各个要素。
就诈骗罪而言，虽然我国刑法对诈骗罪的认定未像德国刑法一样，明确要求以“财产损失”为要件。但是，从刑法的编排模式看，诈骗罪位列“侵犯财产罪”一章中，且入罪条件也仅有“数额较大”一种。由此可见，诈骗罪所侵害的法益并非单纯的社会信用，其违法性也无法简单地通过行为无价值得以充分说明，而必须落实于被害人的实际财产损害之中[5]。因此，通说认为，诈骗罪的客观行为是行为人实施欺骗行为，使之产生错误认识，并基于错误认识而实施了处分财物的行为，最终使得被害人遭受了财产损失。
所谓欺骗行为，必须是行为人虚构了重要事实，换而言之就是欺骗对象若知道真实事实便不会有所承诺[6]。具体到小额诈骗中，行为人诈骗的事实是谎称借贷过程中存在手续费、安装费等费用，让借款人误以为手续费、安装费这些费用真实存在，虚增了借款金额；或者隐瞒“砍头息”这一“行规”的存在。由于诈骗罪预想的是欺骗——错误——处分行为——骗取这一因果过程，因此，财产损失与欺骗行为必须具有前后同一性。被害人财产损失部分应当是基于行为人的欺骗行为所直接导致的，而并非系一刀切地将除本金外的所有费用皆含括在内。
（二） 被害人承诺应阻却违法
行为的不法是指行为人的行为符合构成要件且不具备违法阻却事由，于是，在判断行为不法时除了要考虑行为人是否实施了符合构成要件的行为外，还要考虑是否排除了违法阻却事由。由于构成要件具有违法性评价机能，所以行为人符合构成要件的行为往往具有违法性。因而，为了避免加重判断者的负担，对违法性的判断无需再进行积极的评价，而是判断是否存在违法阻却事由即可。
就被害人承诺而言，有些承诺不影响犯罪的成立，有些承诺可以阻却违法。只有在需要被害人意志表示的犯罪中，得承诺的行为才不违法。此时，若被害人承诺行为人侵害其法益的，法律就没有必要再保护被当事人放弃的法益了。有效的被害人承诺需满足以下七个要件：承诺者对被侵害的法益具有处分权，被害人对侵害自己的法益才具有处分权，对于涉及到国家、公共利益的法益不具有处分权；被害人具有承诺能力，承诺能力的认定不能简单地以年龄为判断标准，应结合被害人的情况联系承诺事项综合判断；承诺系出于被害人的真实意思表示，基于强制、欺骗或者戏虐作出的承诺无效；被害人承诺的是行为人的行为导致的结果，只有法益主体承诺放弃法益侵害的结果时，承诺才有效；必须存在现实的承诺，承诺必须通过语言、行为表示出来，默示的承诺无效；承诺至迟存在于结果发生时，权益人在结果发生前变更、取消承诺的无效；行为人经承诺实施的行为不得超出承诺的范围。[7]符合上述七个要件的，行为人对承诺放弃的法益实施侵害行为的，不具有违法性。
在小额借贷中，现行审判模式是只要认定借贷过程中存在“砍头息”、“服务费”等“套路”行为就将行为人的经营模式认定为“套路贷”，从而全盘否定行为人占有的财物。但是，小额借贷中也不乏存在借款人知晓和接受借款条件的，承诺按照借款条件按时还款的情形。因此，应当允许被害人承诺阻却违法的存在。若被害人对高额的利息或者相关费用有明确的了解且对自己的财产权益承诺了放弃的，应当阻却行为人的行为涉嫌诈骗罪的违法性，从而不将此类金额纳入诈骗罪犯罪金额中。
三、 本文观点
（一） 数额来源需突破传统证成方式
对小额诈骗的数额认定，应当突破传统诈骗罪“一对一”的金额认定模式，将受害人视为一个整体，以小贷公司的角度出发，根据其实施诈骗后的实际所得认定诈骗罪的金额。
一方面，传统诈骗罪的数额以行为人实施单次诈骗后所骗取的单笔金额认定，但是在互联网领域，小贷公司利用被害人急于用钱的心理，提供小额借贷服务，借款金额单次单笔往往仅有几百、几千。此类案件数额较小尚未达到一般诈骗罪的入罪标准或者单笔数额虽达到了入罪标准，但因证据难以收集、个案侦破难度大等因素未能引起司法机关足够重视。然而，虽然将大多数小贷公司的经营模式认定为“小额诈骗”，但是，并不代表其社会危害较小。与之相反，小贷公司依托互联网与电子支付手段，实施的诈骗行为单笔数额虽小但被骗对象却极为广泛，受众主体难以计算，实际受骗的受害人也可能数以万计，非法所得更是难以预估，行为人的诈骗所得数额往往特别巨大。若按一般诈骗罪的入罪思路，大多数小额诈骗案件得不到查处，无法约束小贷公司的行为模式，使得小额诈骗这一异化的经营模式不断发展壮大，不仅行为人会持续实施欺诈行为，其他潜在诈骗主体也会纷纷效仿。同时，也不利于经融市场的正常发展。因此，给予“小额诈骗”以刑法上的规制是必要的，不能因为客观上存在交易关系，就否认诈骗罪的成立。[[8]]
另一方面，从可操作性及节约司法资源的角度出发，将大量司法资源单独用于若干个单笔数额较小的且难以调查取证的小额诈骗案中不具有可行性。对于小额诈骗，若以传统犯罪证成方式需寻访分布于各个省份的大量被害人查证全案诈骗数额，但是，因为被害人一直处于更新、流动状态，通过传统的办案模式必然需要投入巨大的司法资源，且未必能得出准确的诈骗金额。长此以往，由于司法的“无能为力”使得更多的受害人被骗成为一种必然趋势。但是，我们并不能因为司法上的“无奈”而客观上纵容犯罪的滋生、壮大。对于此类难以通过正常程序确定为犯罪但又被实践证明具有严重社会危害性的行为，应当从立法目的出发，解释犯罪构成寻求刑法规制的路径。
实践中，小贷公司在日常经营过程中，对每一笔借款的具体信息皆记录在案，公安机关在调查取证时，以行为人确认后的借款信息为依据，认定具体的诈骗金额比传统的证成方式更具有可操作性和准确性。本文开头所提及的案例中，涉案公司将客户借款和还款情况制成EXCEL表记录在电脑中，每张表格的科目包括日期、名字、单号、借款金额、还款金额、利息、逾期费、审核费、借款日期、到款日期、押金到期日、收入、支出、备注、扣回零头等。司法机关在侦查时就以在电脑中查处的数据来认定行为人的诈骗数额。
（二） 具体数额计算
“套路贷”的行为人虽然有非法占有的目的，但是其行为模式不一定要求行为对象陷入认识错误，也不必然要求行为对象基于错误认识处分财物。在行为对象明知套路的内容，并且接受了套路的约束地，显然未陷入认识错误而处分财物，从而不符合诈骗罪的犯罪构成，行为人为此所取得的财物也不应列入诈骗罪的数额之中。除本金外，“套路贷”中的涉案金额主要有借款利息和服务费两部分。
1. 借款利息
实践中，针对利息部分的诈骗可能存在两种情况，即利率的高低和利息支付的方式。就利率的高低问题，若受害人明知利率过高仍然答应继续借款而对还款方式进行了承诺的，此时不存在欺诈行为，更不存在基于错误认识处分财物。即使利率高于法律所规定的自然债务，也不应以诈骗罪论处，只要将高出部分的利率不受法律保护即可。此外，就利息的支付时间问题，实践中小额贷款公司往往是采用“砍头息”的方式提前收取利息，若被害人明知有“砍头息”的情况存在仍然进行借款，行为人的行为不符合诈骗罪的构成要件，但若被害人在借款时不知“砍头息”的存在，在收到第一笔借款时才发现利息已被提前扣除，且若其知道“砍头息“的存在就当然不会接受借款的话，此时利息部分应当计入诈骗罪数额之中。
总之，小额诈骗中若行为人并未隐瞒借款利息及利息支付方式，也未前后随意变更借款利息，则被害人所支付的利息不应计算至诈骗罪数额中。
2．服务费
“小额贷款”中还存在一笔以安装费、管理费的名义收取的金额不低的服务费，但实际借款操作中，并不存在服务费这些费用。行为人以非法占有为目的，虚构了服务费，让被害人相信确有服务费的存在，而对价支付了服务费。此时，被害人的处分行为完全是基于行为人的欺骗行为，因此，将服务费纳入诈骗数额中符合诈骗罪的犯罪构成。
此外，需要说明的是，若借款人第一次基于行为人的欺骗接受了借款，按时还款之后再次向原借贷平台进行借款的情况，因为借款人对借贷平台的经营模式已完全了解，明知“砍头息”和“服务费”这些“套路”的存在依然再次承诺了“套路”的内容，此时借款人的还款行为也并非基于错误的认识，行为人不存在任何欺诈行为。因此，此类金额不得计入诈骗罪的数额。
综上所述，只要被害人在借款时对小贷公司的“套路”存在具体而准确的认知，在明知自己被“套路”后，无论是“砍头息”还是“虚高金额”，依然选择继续借款的，即使行为人的行为可能触犯寻衅滋事罪、虚假诉讼罪等罪名的，也不构成诈骗罪。只有在被害人对“套路”事实毫不知情的情况下，基于“套路”陷入错误的认识之中才能构成诈骗罪，非法所得的财物才应该被计入诈骗罪犯罪数额中。
注释：
[1] 浙江省高级人民法院（2019）浙刑终369号刑事判决书.
[2] 本文所称“套路贷”仅为行为人以非法占有为目的，虚构手续费、安装费等费用，以虚增借款金额的方式通过催收手段要求被害人返还借款的模式。排除司法实践中存在的小贷公司恶意制造违约、毁匿还款证据等方式的“套路”。
[3] 最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部.关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见.2019.4.9.
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[8] 张明楷. 刑法学[M](下). 北京: 法律出版社. 2016：1008.
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