一、 前言

“以物抵债”协议，顾名思义，指债务人与债权人之间达成的通过将债务人享有所有权之物无偿给付于债权人从而在同等数额内抵销双方在先债务的协议。以物抵债协议中包含两个法律关系，其一是债权人与债务人在先形成的原债关系，其二是债务人向债权人无偿交付新物的新债关系。以物抵债协议履行完毕的效果是，新物交付完毕，原债关系因履行完毕而终止。但是，在以物抵债协议经双方签署之后至履行完毕之前，债权人是否有权选择要求债务人履行原债的清偿义务或新债的给付义务？该协议是否一经签署即产生原债抵销的法律后果？

我们以实务问题为基础，通过研究司法判例，对以物抵债协议进行初探。

二、问题产生

(一) 基本事实：

甲公司向乙某借款，双方签署了主债务合同，约定了还款期限。债务逾期后双方又签署了版权质押担保合同，甲公司将其拥有的版权质押予乙某用于还款保证。两份合同均办理了“赋予强制执行效力”公证。而后，因甲公司再次逾期还款，乙某办理了执行证书并申请了司法强制执行。

进入司法强制执行程序后，甲公司根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定（法释〔2018〕18号）》第二十二条第一款第三项“公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭”的规定，以乙某为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书。甲公司提交的主要证据为一份甲乙双方签署的版权转让协议，协议签署时间与执行证书落款时间相同。协议双方约定，甲公司将两部作品的版权转让给乙某，用于冲抵甲公司欠付乙某的全部款项，据此，甲公司主张双方间“债权债务已经消灭”。

据乙某介绍，甲乙双方签署的版权转让协议并未实际履行，甲公司亦未实际偿还乙某欠款。

(二) 法律问题

甲乙双方债务是否已经抵销？如乙某债权还存在,乙某如何主张债权？

三、 法律规定

(一) 《中华人民共和国合同法》中债务抵销相关内容

第九十九条  当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

第一百条  当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

(二) 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定【法释(2015)18号】》第二十四条

当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

(三) 《全国法院民商事审判工作会议纪要》

1. 确立的原则

• 履行期届满后达成的以物抵债协议，债权人可以诉请债务人交付。

• 履行期届满前达成的以物抵债协议，债权人无权要求债务人交付。
  

2. 条文内容

44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

四、判例规则

(一) 案例一：重庆中建工程公司与中国信达资产管理公司重庆办事处上诉案民事判决书【(2004)民二终字第168号】

1. 事实简述：

银行A将其对公司B的债权转让给公司C，B公司收到了银行A的债权转让通知。公司B与公司C签署《抵债协议书》《以物抵债补充协议书》，细化了以物抵债的具体内容。此后，公司B与公司C办理了抵债房产的商品房预售合同。因公司B违约，C公司诉请：1.解除《抵债协议书》《以物抵债补充协议书》；2.现金方式偿还贷款本金及利息等。

2.  关于以物抵债协议，一审重庆高院认为：

“信达公司与中建公司签订的《抵债协议书》及《以物抵债补充协议书》均系双方真实意思表示，且符合法律规定，亦为有效，双方应当按照约定各自履行义务……我国实行的是房屋所有权登记发证制度。商品房预售登记只是申请人向房地产行政主管部门申请房屋权属登记、领取房屋权属证书的先行步骤之一，并不是最终的房屋权属证书……中建公司并没有按照约定将房屋产权转移给信达公司……根据《以物抵债补充协议书》的约定，信达公司有权请求解除《以物抵债协议书》及《以物抵债补充协议书》……”重庆高院判决解除《以物抵债协议书》及《以物抵债补充协议书》、B公司偿还欠款及利息等。

3.  二审最高院认为：

“……《以物抵债协议书》及《以物抵债补充协议书》均系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应为有效。根据《以物抵债补充协议书》第三条的规定，中建公司承诺在抵债协议书签订之日起18个月内办理抵债房屋的土地使用权和房屋产权手续，且在同时将其办至信达公司名下，但中建公司在签约之后长达4年的时间里虽经多次催告仍未将抵债房产过户给信达公司，违反了该合同约定的主要义务，信达公司的合同目的没有实现……中建公司的行为已构成根本性违约，信达公司依据上述法律规定及合同约定有权行使合同解除权。信达公司关于解除本案《以物抵债协议书》及《以物抵债补充协议书》的诉讼主张依法成立。中建公司应当偿还信达公司欠款及相应利息，并就其违约行为向信达公司支付违约金。”

“支付违约金”指按照以物抵债协议以实际抵偿金额为基数计算违约金。（《以物抵债补充协议书》约定：（1）B公司以房产抵偿欠C公司的28,579,286.9元债务；（2）双方确定抵债房产抵债总金额为31,786,736元，超过债权的部分由C公司以实物或债务置换的方式补偿给B公司。法院计算违约金的基数是前者。）

4.  延伸思考：

本案中，债权人的第一项诉请为解除以物抵债协议，第二项为要求债务人偿还原债，并得到了法院的支持。那么，若债权人直接要求债务人清偿原债，是否能够得到支持？换言之，债权人是否有权选择要求债务人履行原债或交付新物？

(二) 案例二：通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书【(2016)最高法民终字第484号】

1.     事实简述：

基础债权债务来源于建设工程施工合同。发包人与承包人签署《房屋抵顶工程款协议书》，用该工程楼盘A座9层房屋抵顶工程款，协议如下：一、抵顶房屋位置……双方抵顶房屋协议价为7500元/平方米，计1095万元……”财富大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。案件系因工程款支付产生纠纷，承包人诉请：1.支付工程款；2.支付利息违约金等。

关于以物抵债协议，承包人在一审中提交了《房屋抵顶工程款协议书》，用以证明其有履行给付工程款的意愿，并未主张以此抵顶工程款，或者作为已付工程款，一审内蒙古高院在判决中未对《房屋抵顶工程款协议书》进行认定。

2.  二审最高院认为：

“1.以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效…2.当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭……3.若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭……可见，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭……4.当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提……虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。”

3.  案例分析：

案例二是《最高人民法院公报》2017年第9期（总第251期）的公告案例，公报中的下述裁判摘要具有指导意义：

“一、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

三、在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

四、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”

4. 延伸思考：何为“债的更改”的“明确合意”？

据此判例，就当事人在旧债期履行限届满后达成的以物抵债协议，若认定为债的更改，必须具有“当事人明确消灭旧债的合意”。我们认为，债的更改确应以有双方明确的新债消灭旧债的合意为前提，否则对债权人将太过严苛，而且，我国现有法律体系中确实没有债务更新之规定，故对此认定应当更加审慎。

进一步而言，何为“明确的消灭旧债的合意”？我们倾向于认为，明确放弃或变更原债权的表述应当作为重要考量因素之一，具体应包含原债和新债各自的金额、履行期限及方式、利息及违约金等。

(三) 案例三（区别援引案例二）：江苏庞源机械工程有限公司与龙元建设集团股份有限公司建筑设备租赁合同纠纷二审民事判决书【（2019）沪02民终3941号】

1. 事实简述：

基础债权债务来源于建设工程施工合同，出租人与承租人通过清单结算租金金额。后期，双方及第三方签署《协议书》，约定以房屋（含第三人所有）冲抵款项，签署购房合同并经当地房产交易部门备案登记后，即视为支付了工程款，视为支付完毕同等金额的购房款，同时视为所有款项已清偿。再后期，出租人向承租人出具《承诺书》，载明由案外人受让抵债房产，视作出租人收到房屋抵房款。第三人作为出卖人、案外人作为买受人就抵债房屋签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案手续。

出租人诉请：1.支付租赁费；2.支付逾期利息。

2.  一审上海市虹口区人民法院认为：

“第三人已与上诉人书面委托确认的案外人签署了上述5套中豪国际广场酒店式公寓相应的《商品房买卖合同》，并经当地房产交易部门备案登记，故应视为被上诉人已付清拖欠上诉人的款项1,551,438元，上诉人也以向被上诉人交付发票、出具《承诺书》、《领（付）款凭证》等一系列行为对被上诉人债务清偿进行认可。上诉人所称因第三人原因至今未进行房屋产权登记而对被上诉人依然享有债权，无事实及法律上依据，一审法院对其诉讼请求依法不予支持”，驳回出租人全部诉请。

出租人上诉并援引本文案例二，主张，最高院明确阐明：在以房抵债的情况下，只有完成债务清偿义务，旧债才归于消灭，不动产依法登记，债权人取得房屋所有权后旧债消灭。上诉人至今未取得相应房屋的产权，故上诉人与被上诉人之间的债权债务关系并未消灭。

3. 二审上海二中院认为：

“……上诉人、被上诉人与第三人签订的《协议书》系各方当事人的真实意思表示，各方均应恪守履行。上诉人以其未取得以房抵债的房屋产权为由，要求被上诉人支付拖欠租赁费。根据《协议书》约定，上诉人与第三人签订购房合同并经房地产交易部门备案登记后，视为被上诉人履行了向上诉人支付租赁费的义务，第三人履行了向被上诉人支付工程款的义务。根据查明的事实，第三人与上诉人确认的人员已经就涉案房屋签订了《商品房买卖合同》，且在相关部门办理了网签备案手续。因此，按照《协议书》的约定，上诉人与被上诉人之间的租赁费债权债务已清偿完毕。一审法院据此认定被上诉人已经履行了涉案租赁费的支付义务，并无不妥。上诉人以涉案房屋未完成所有权转移登记为由，向被上诉人主张租赁费，依据不足。……上诉人援引的《最高人民法院公报》所刊载（2016）最高法民终字第484号案件情况与本案有所不同。该案中，当事人虽签有关于以房抵债的协议，但并未明确约定原债的消灭条件，故人民法院应当以房屋的权利交付情况为判断原债是否消灭的标准。而本案中，当事人已经在《协议书》中明确约定：在第三人与上诉人签署购房合同并经当地房产交易部门备案登记后，即视为被上诉人已付清拖欠上诉人的所有款项1,551,438元。由此可见，本案中各方当事人已经对原债的消灭条件作出了明确约定，人民法院应当予以尊重。因此，上诉人所援引的公报案例中的裁判观点并不能用以支持其上诉主张。”

4.  延伸思考：以物抵债协议如何就债务抵销进行约定？

我们倾向于认为，以物抵债协议在明确旧债本金、履行情况、利息和违约金数额后，应当明确，新债交付义务的履行期限、履行方式、交付后果、不能交付的违约责任、解除和终止的方式以及旧债何时抵销。

(四) 案例四：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案二审判决书【(2015)民一终字第180号-指导案例72号（法〔2016〕449号）】

1. 事实简述：

四名原告分别与被告签署《商品房预售合同》并办理备案登记。之后，双方签署《商品房买卖合同》，四名原告共同作为买受人，购买商铺、车位、住宅等，并约定总价款4亿元。同日，签署《预售商品房补充协议》，约定鉴于被告无能力偿还长期拖欠四名原告的欠款，双方确定借款期限提前到期，明确前期买卖合同和预售合同为以物抵债，四名原告已支付一部分房款，剩余房款在办理完毕权属登记后由四名被告一次性支付被告。被告拒不履行交房义务，原告诉请支付违约金、主张债权费用及违约金。

一审新疆高院酌定参照人民银行同期同类贷款利率标准判决被告向原告支付违约金、律师费。被告上诉，认为双方不存在真实有效房屋买卖关系，为保证被告履行还款义务，双方曾签订《补充协议》，约定将房产以预售方式出售给四名原告，被告以约定的价格回购，作为借款担保。该担保方式具有流质性质，应当认定为无效，《商品房买卖合同》《预售商品房补充协议》系为履行《补充协议》签订，亦无效。

2.  二审最高院认为：

第一，关于以物抵债协议性质问题——“双方于2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》，系在彦海公司长期拖欠借款利息，已确定无能力偿还借款本金及利息的情况下，双方经协商同意，借款期限提前到期，并将对账确认的借款本息转为购房款，将双方之间的借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务内容亦作出了约定。本院认为，民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。而民事交易活动过程中，当事人的意思表示发生变化的情况并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。由于《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》签订时，双方之间的部分借款已经到期，其余部分借款双方当事人一致同意提前到期，在此情况下，双方经协商一致终止借款合同关系，订立《商品房买卖合同》，建立商品房买卖合同关系，将对账确认的借款本息转变为已付购房款。该《商品房买卖合同》并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，双方协商通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。”

第二，关于当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的情形，应当按照民间借贷法律关系审理的法律规定进行认定的问题——“而且依前所述，案涉《商品房买卖合同》是在借款到期后，双方当事人经协商对账后签订的，目的在于将双方之前的借款本金及利息转变为购房款，由原出借人向借款人购买标的房屋，而并非为借款合同提供担保，故本案情形亦不属于上述司法解释第二十四条规定的适用情形。”

第三，关于违约金的问题——“双方当事人均认可该《商品房买卖合同》系在双方原借款合同关系基础上达成，且彦海公司提出双方在合同中确认的欠款数额，包含了汤龙等四人计算的高额利息。鉴于双方当事人均认可对账确认的欠款数额，包含了借款本金及利息，在当事人将该欠款转化为已付购房款，并请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订《商品房买卖合同》等方式，将违法高息合法化。”该案中，双方约定用此前未清偿债权债务作为首期购房款，但是，双方结算的债务包含超出法律规定的民间借贷利率保护上限，法院认定原告并未足额支付首期购房款（即按照法律保护的借款利率计算的前期未清偿债务不足以支付首期房款），进而被告未依约交付房屋不构成违约，改判驳回原告诉请。

3.  延伸思考：与民间借贷相关法律规定的衔接。

第一，此案例中对于《民间借贷若干规定》第二十四条的区别适用应引起注意。

本案中以物抵债协议体现的是一个新的法律关系,是当事人双方为了实现利益平衡进行的新的交易安排,事实上是两个合同。《民间借贷若干规定》第二十四条规定的情形,是债权人为了实现债权而与债务人“虚构买卖行为”，而事实上仍是一个合同、一个法律行为。

第二，法院在对以物抵债协议进行认定时以避免当事人通过签署以物抵债协议将违法高息合法化为重要裁判原则之一。故，以物抵债协议中涉及的原债的本金、利息均应以民间借贷法律规定所保护的标准为限。

五、总结、回答与建议

综上所述，在我国成文法并未有以物抵债协议效力的规定的情况下，在司法实践中，已经形成了债的更改应以明确的合意为基础，和旧债结算应当受到民间借贷法律规定的制约的判例规则。

对文初“甲公司与乙某双方债务是否已经抵销？如乙某债权还存在,乙某如何主张债权？”这一问题，我们认为，因双方在版权转让协议中并未有明确具体的原债抵销的合意，在新债并未履行的情况下，版权转让协议不能产生债的更改的法律效果，故原债尚未抵销。鉴于实践中尚未存有债权人自动享有选择要求债务人履行旧债或新债的判例，结合案例二最高院的观点，乙某通过合法手段终止版权转让协议后再行就原债主张权利则更加具有可行性。

需要说明的是，在诉讼中或执行程序中，债权人在签署以物抵债协议时应当慎之又慎。因为，以物抵债协议生效后，债务人必将以此为据主张双方已经就旧债达成和解，旧债的履行方式即应当发生变更，故存在因司法机构随即认定双方达成和解而债权人最终败诉的可能。