一、引言
《TRIPS协议》中提出了“Offering for sale”一词，在我国专利法中是指“许诺销售”。许诺销售从字面上解释，是指将意欲销售某种产品的内在意思作出外在表示。我国《专利法》也对许诺销售作出了明确界定。然而，随着社会的进步和人们生活方式的改变，尤其是近几年信息技术的飞速发展，许诺销售的方式也在不断地变化着，原本的法律条文所规定的情形是否还能涵盖实践中出现的新型许诺销售的情况，是许诺销售认定规则所要面临的新挑战，网络的快捷性、广泛性和虚拟性俨然给许诺销售的认定规则带来了深刻的变革。笔者最近接触了一起有关许诺销售的案件，该案的焦点问题在于：工商登记的营业范围中所包含的涉案侵权产品的“技术研发和整机销售”能否构成许诺销售。针对此问题，笔者进行了案例检索和关联知识的研究，希望抛砖引玉，借此引发对许诺销售认定规则的思考。
二、认定“许诺销售”侵权的比较法考察
（一）英国《垄断法案》的“offer to supply”及《专利法》的“offer to dispose of”
作为知识产权制度的发源地，英国在1624年《垄断法案》中规定的许诺销售权“offer to supply”时至今日都具有相当的现代意义。《垄断法案》中的许诺销售权，表示了商家愿意提供某种产品的主观意愿。1977年英国《专利法》第60条对专利许诺销售侵权“offer to dispose of”作出了明确的规定：“根据本条规定，如有人在专利有效期间未经专利权人同意，在联合王国对于一项发明有下列行为之一者，应作侵害发明专利论处：（a）当该发明是一项产品时，制造、销售、提供他人销售（许诺销售）、使用或进口该项产品，或不论是否为了处理而保存该项产品；（b）当该发明是一项工艺时，在联合王国使用了该工艺，或推荐他人使用该工艺，而推荐人明知，或在当时任何精神健康的人理应知道，未经所有者同意，在联合王国使用该工艺会侵害该专利；（c）当发明是一种方法时，销售、提供他人销售、使用或进口依专利方法所直接获得的产品，或为处分或其他目的保存该产品。”
1977年英国《专利法》对于专利许可销售侵权的规定极具开创意义，它明确表示了权利人有权禁止他人未经许可处分或基于处理目的的产品保存。对于许诺销售侵权认定，法官具有较大自由裁量权，针对司法实践中纷繁复杂的许诺销售，可在排除合理怀疑的基础上，对许诺销售是否成立作出灵活认定。该种灵活性和特殊性，对我国专利侵权司法实践而言具有一定的借鉴意义。
（二）美国《专利法》的“Offering for sale”
出于与《TRIPS协议》保持一致之考量，1996年美国《专利法》首次规定了许诺销售“Offering for sale”侵权规则。从内容上看，美国《专利法》对于许诺销售的规定与我国极为相似。根据美国《专利法》第271条的规定：“除本法另有规定，任何人未经许可在本国制造、使用、许诺销售、或者销售专利产品，或者向美国进口专利产品，会因此构成专利侵权。”在“Wanlass诉General Electric company案”中，联邦巡回上诉法院认为许诺销售的认定应当考虑包括引起合理专利权人怀疑的普遍、公开、众所周知的侵权行为。由此可以看出，美国联邦巡回上诉法院对于许诺销售侵权的认定重点考虑了从合理专利权人的角度进行的主观推定，该种认定规则具有相当的借鉴意义。
（三）日本《专利法》的“販売を承諾する”
日本《专利法》第一百零一条规定“为了转让或是租借的目的而展出，或是进口该产品”，属于专利侵权行为。该条规定虽然没有明确使用“许诺销售”，但从该条的规制对象看，其约束的对象与我国的许诺销售相当，但范围更宽。日本学界关于许诺销售的认定存在主观说和客观说两种。根据客观说，为了实际销售发出包含具体产品信息的要约邀请时，可以认定为构成许诺销售侵权。根据主观说，在可以认定具备制造、销售侵权产品的意图时，即可认定许诺销售。经由主观说，侵权意图的证明较为容易，即通过行为人的广告、要约等行为能够使一般消费者认定行为人具备实际销售能力，许诺销售侵权成立。
（四）我国《专利法》关于“许诺销售”的规定及司法认定
我国现行法律法规对许诺销售有明确的规定，《专利法》第十一条规定：“不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”根据该条款，我国专利侵权案件中侵权行为的形式具有法定性，基于生产经营目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口这五种行为属于侵犯专利权的行为。进一步地，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《专利权纠纷若干规定》）第二十四条对许诺销售作出了明确定义：“许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”此外，最高人民法院在其创办的案例研究出版物《人民法院案例选》2009年第1辑第429页所刊载的“伊莱利利诉甘李公司侵犯专利权案”中认定，许诺销售的构成要件为销售意思表示+产品实际待售。
根据上述法律规定及案例可知，在不同的历史时期，基于技术发展水平的不同，对于许诺销售的认定条件也存在差异，但在具体考量因素中，侵权产品的客观存在、行为人主观销售意图及该意图的外化表达等始终是认定许诺销售侵权的核心要素。
三、我国工商登记的营业范围信息能否认定为“许诺销售”
（一）工商登记营业范围的内涵
工商登记是政府在对于申请人进入市场条件进行审查的基础上，通过注册登记确认申请人从事市场经营活动的资格。工商登记的营业范围，则是申请人从事市场经营活动的业务范围。关于企业的营业范围性质的认定，学界大致有四种观点：权利能力限制说、行为能力限制说、内部责任说和代表权限制说。
权利能力限制说主张登记的营业范围是对于法人业务范围的一种限制，法人对于超出其民事权利能力范围所实施的民事行为不发生法律效力。行为能力限制说则认为法人的权利能力是平等的，经登记的营业范围只是对其商业行为的一种限制，但该种限制并不绝对否定超范围经营的行为的效力。内部责任说认为工商登记的营业范围，是法人内部治理的行为准则，是公司对外承担责任或主张权利的法定依据。代表权限说，主要是从企业超范围经营行为效力的角度认定经登记的营业范围，实际是对企业法定代表人对外代表权限的一种限制。
笔者认可经登记的营业范围是对企业商业行为限制的观点，主要原因在于行为能力限制说不仅肯定了经营实体在登记成立时即享有公平无差别的从事市场经营活动的能力，更直接回答了经营实体需要对自身经营行为所可能产生的法律责任的承担问题，而该种法律责任承担的主观意愿，通过营业范围的登记向社会公示也直接表明了企业从事范围内经营行为强烈的主观意愿。
（二）工商登记的营业范围与“许诺销售”
与达成一致合意并实际交付的销售不同，许诺销售在一定条件下只要作出意思表示即可成立。是一种经由单方意思表示即可发生法律效力的法律行为。有观点认为许诺销售与要约邀请等同，认为许诺销售也表达了行为人愿意受其单方意思表示的约束，但要约邀请的外延范围实际要更广。
如上所述，工商登记的营业范围宜视作企业通过自己的行为来取得民事权利、承担民事义务的能力。该种行为能力不仅直接表明了企业具有实现经营范围所列事项的能力，也是通过行政许可的方式将企业能够实际销售所列事项产品的高度可能性向公众公示。因此，从实际销售可能性及主观意愿看，工商登记的营业范围表明了企业能够、愿意从事营业范围内所列事项的能力和态度。从侵权行为的构成要件看，企业将能够生产侵权产品的能力向社会公示、造成了合法权利随时可能被侵犯的危急状态，依法应当承担停止侵害、恢复原状、赔偿损失等侵权责任。
（三）司法实践中的认定情况
笔者以“专利侵权”、“管辖权”、“工商登记的营业范围”、“许诺销售”为关键词，在“威科先行·法律信息库”进行案例检索，发现各地在对企业营业执照登记的营业范围包括侵权产品的技术研发和整机销售是否构成许诺销售的问题上，存在不一致，部分法院不认同工商登记的营业范围构成许诺销售侵权，而部分法院则认定构成。
1.部分法院对仅提供工商登记信息的案件裁定不予立案。该种司法观点的主要理由是：工商登记的营业范围信息仅表明一种未来销售的可能性，在未提供实际待销产品的情况下不予立案（在该类案例中，还有部分案件是因为通过公证网络购买的方式，形成“侵权行为地”，最终被人民法院认定存在虚设连接点的倾向，不予立案）。持有该种观点的人民法院在法律适用上，与2009年最高院刊载的典型案例中对“许诺销售”的认定采用狭义解释保持了一致，即必须有实际待销的产品，才能构成许诺销售。
2.部分法院在考虑到企业营业范围与实际销售之间可能存在的高度重合性的基础上，综合认定工商登记的营业范围在一定条件下构成许诺销售侵权。根据笔者调研的xx省人民法院既有判例情况，基本以实际销售的高度盖然性为基础，结合其他在案证据，认定在非实物待售情境下存在许诺销售，具体如下：
（1）在（2012）XXX中知初字第XXX号判决中，法院认为许诺销售应当判断被告是否具有实际销售的高度盖然性。经由此路径，法院认定从被告企业工商登记信息、网站宣传等对涉案产品的介绍，可以认定被告企业具备生产侵权产品的能力；从已公开的销售信息、对产品的介绍等，可以认定被告对客户做出了销售专利产品的意思表示，进而构成许诺销售。
（2）在（2017）X民终XXXX号案和（2017）X民终XXXX号判决中，二审法院认可了一审法院关于许诺销售成立的观点，即被告在其官网上自我宣称具有涉案侵权产品的研发和生产能力、并对涉案产品进行了详细介绍，因此构成许诺销售。
（3）在（2017）X民终XXX号判决中，二审法院认可了一审法院关于基于关联公司间实际控制人的一致性以及公司间在宣传、营销方面的“协同关系”，认定分公司也“生产了涉案侵权产品”，进而认定共同侵权的观点。
从上述终审案件中关于许诺销售的认定条件看，传统的关于必须存在实际待售商品才能认定许诺销售成立的观点已经受到网络经济的巨大冲击，改变已经悄然发生。在有充分的证据材料证明行为人具有实施研发、制造侵权专利产品能力且对外作出了销售的意思表示的情况下，即可认定为许诺销售侵权。
因此，工商登记的企业营业范围表示了企业的生产、经营能力和主观意愿，传统的必须具备实际待销售侵权产品的许诺销售认定条件已经受到挑战。在线上经济日益活跃的当下，我们更应当考虑各种因素，对许诺销售作出综合认定。
四、结语
作为售前行为，许诺销售明确表达了产品出售的意愿。虽然在相关案例中，法院在对指控许诺销售侵权所适用的基本原则并未发生实质变化，但在司法实践中，对于如何确认许诺销售的产品属于侵权产品，往往存在取证难的问题，因此也经常出现人为增设连接点的方式来“形成”地域管辖权。赋予专利权人对许诺销售侵权行为进行追责的权利，其目的在于保护早期的商业交易并尽早制止侵权行为，将侵权行为扼杀在初始阶段。传统商业模式下，橱窗或展销会推广构成许诺销售具有时代特征，但在信息网络时代，具有实际生产能力并达到实际销售高度盖然性的意思表示成立许诺销售，亦具有充分合理性。
