前言

2015年9月14日，国家发展和改革委员会（“国家发改委”）发布《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）（以下简称“2044号文”），明确取消企业发行外债额度审批制度，改为对境内企业及其控制的境外企业在境外发行债券实行备案登记制管理。由于国际资本市场低成本的资金优势，以及国家鼓励企业利用境外资本的政策支持，2015年至2017年期间，中资美元债的发行数量和规模均呈现较快增长。根据彭博数据，2017年，中资企业全年共计发行378只美元债券，发行规模达到2159亿美元。到2018年，随着一系列有关加强外债风险防控措施和监管政策[1]的出台，以及对违规境外发债事件的查处[2]，中资美元债的发行规模相较于2017年有所回落。但到2019年，彭博数据显示中资企业全年共计发行美元债650只，发行规模达到2318亿美元，创历史新高。尽管进入2020年后，受到新冠肺炎疫情的影响，但上半年中资美元债的发行规模已达到1048亿美元。房地产、互联网企业及城投公司仍然是中资美元债的主要发行主体。

尽管中资美元债市场持续受到中资企业的青睐，但由于2044号文只是做出了原则性的规定，导致了中资企业经常在其发行境外债券的过程中遇到具体的实操问题，例如备案登记的申请主体、时点、范围、备案登记的主管机关以及备案登记证明的有效期等。对此，国家发改委于2020年2月发布了《企业发行外债备案登记办事指南》（以下简称“《外债备案登记指南》”），特别明确了企业发行外债备案登记流程图、申请材料示范文本、常见错误示范，同时也对常见问题进行了解答。笔者基于中资美元债项目的实务经验，并结合国家发改委的《外债备案登记指南》及国家外汇局外债登记和跨境担保登记的相关政策，谨对企业境外发债项目的境内监管政策与实务进行简析。

一、国家发改委的外债备案登记

（一） 发行模式

根据2044号文的规定，境内企业境外发行债券主要有直接发行和间接发行两种模式。直接发行模式是指境内企业直接作为发行人在境外发行债券。境内企业就其境外发债募集的资金，可依据《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》，在外汇银行办理结汇手续，并按照募集资金用途使用结汇所得的人民币资金。2044号文鼓励企业境外发债募集的资金优先用于支持“一带一路”、京津冀协同发展、长江经济带与国际产能和装备制造合作等重大工程建设和重点领域投资。

在间接发行模式下，发行人为境内企业控制的境外主体。由于该境外主体往往属于境内企业在境外设立的投融资平台，并没有实质性的生产经营活动，因此通常情况下，境内企业会被要求为境外发行主体提供担保等增信措施。针对不涉及境内企业提供跨境担保的情形，境内企业可以将境外发债募集资金调回使用，但需在办理外债备案登记时说明资金回流情况。此外，针对涉及境内企业提供跨境担保的情形，国家外汇管理局于2017年1月26日发布的《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（以下简称“3号文”），也明确“允许内保外贷项下资金调回境内使用”。

除上述两种发行模式外，还存在由境内自然人控制的境外企业发债的红筹架构发行模式。该模式是否需要参照2044号文的规定办理外债备案登记的问题，国家发改委对此并未给予明确意见。但在2017年6月，国家发改委发布了《境外发债风险提示》，其中指出五家企业发行外债未履行事前备案登记。这五家企业中包含有红筹架构企业。为此，笔者认为，虽然红筹架构不完全符合2044号文规定的境外债券发行模式，但是考虑到在该模式下，境外主体的实际控制人及其所涉及的实质经营活动均在中国境内，因此建议对红筹架构发行模式持谨慎态度，并参照2044号文的规定办理外债备案登记。

（二） 外债备案登记的注意要点

国家发改委对企业境外发行债券项目采用事前外债备案登记加事后信息报送相结合的管理方式。2020年2月，国家发改委在其官网上发布《外债备案登记指南》，对外债备案登记的办理流程、申请材料、常见错误和常见问题进行了说明和解答。基于此，笔者特对外债备案登记需要关注的要点作如下梳理和总结：

1)  债券类型

根据2044号文的规定，属于发改委备案登记监管范围的债券为“在境外发行以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具”。国家发改委在其公布的常见问题解答中明确“1年期以上”不包括1年期。364天或更短期限的境外债券将不需要在国家发改委进行外债备案登记，而只需要依据《外债登记管理办法》(以下简称“19号文”)的规定向外汇管理局办理外债登记。此外，需要办理发改委备案登记的外债类型包括普通债、高级债、金融债、永续债、可转债、优先股等境外债务性融资工具。同时，不仅公开发行外债需要办理外债备案登记，投资公司定向发行的可转债亦需要办理备案登记手续。

2)  主管机构

中央企业和金融机构由集团总部向国家发改委提出备案登记申请。地方企业应首先向所在地省级发改委提出，再由该省级发改委向国家发改委转报外债备案登记申请。

3)  申报主体

根据国家发改委公布的常见问题解答，不论是直接发行还是间接发行的模式，外债备案登记的申报主体均是境内企业，境外企业不可作为外债备案登记的申报主体。采用红筹架构模式在境外发行债券的，一般是通过其控制的、具有实际经营活动的境内实体作为申报主体。

4)  申报时间

企业发行境外债券，须事前向国家发改委申请办理备案登记手续。 “事前”是指企业需要国家发改委批复备案申请后方可开展境外债券发行工作。同时，国家发改委也在其官网上建议申请人不晚于债券发行前45个工作日提交申请材料。

5)  申报材料

发行外债申请报告与具体方案是企业发行境外债券的主要申报材料。根据国家发改委在其官网上提供的示范文本，申请报告与具体方案的主要内容包括(i)申请主体、发行主体和担保主体（如有）的基本情况、业务情况、财务情况及境外债务情况；(ii)发行外债的必要性和可行性；(iii)债券发行条款概要、募集资金用途和偿债保障措施；(iv)债券预期发行情况和拟定发行工作时间表。

同时，企业发行外债申请备案登记时还需提交申请材料的真实性承诺函。此外，申报材料还需附申请主体、发行主体和担保主体（如有）的注册登记证明文件、公司章程、最近三年及最近一期的财务报告，以及有关同意企业发行外债及对本次外债提供担保（如有）的股东会或董事会决议等。

6)  外债备案登记证明的有效期

通常情况下，国家发改委出具的《企业借用外债备案登记证明》（以下简称“《备案证明》”）的有效期为1年，自《备案证明》出具之日起算。2020年2月4日，国家发改委发布《关于企业申请延长外债备案登记证明有效期事宜的指引》，对已取得外债备案登记证明的企业，如确因新冠肺炎疫情影响未能在有效期内完成外债发行的，可在有效期届满的20个工作日前向国家发改委提出关于延长有效期的书面申请，对符合条件的企业，有效期可延长6个月。

7)  信息报送

除企业境外发行债券备案登记外，企业还应在每期发行结束后10个工作日内向国家发改委报送发行信息。根据国家发改委在其官网上提供的示范文本，企业借用外债信息报送表的填报内容包括(i)发行主体和担保主体（如有）的主要经营指标；(ii)本次外债基本情况，其中涉及发行时间、外债类型、币种规模、期限、发行地区及利率；(iii)备案登记情况；(iv)募集资金用途；(v)资金回流情况；(vi)相关中介机构。

（三）未办理发改委外债备案登记的法律后果

针对企业境外发债未办理外债备案登记的情形，2044号文没有规定相应的行政处罚措施，但规定了外债发行人须凭备案登记证明办理外债资金流出流入等手续。因此，是否按规定办理了外债备案登记将直接影响企业能否正常使用其在境外发债募集的资金。

2017年6月12日，国家发改委通过其官网发布《企业境外发行债券风险提示》，对未履行事前备案登记的境外发债企业进行了公示，并要求尽快补办备案登记手续。同时，该提示进一步指出，对发行外债不履行备案登记的相关企业，将考虑纳入国家信用信息平台不良信用记录和联合惩戒信息平台。

2018年5月18日，国家发改委发布《国家发展改革委约谈违规发行外债的有关企业和中介机构》，明确继续加强对企业发行外债的监管，将不履行事前备案登记手续的企业和中介机构列入“黑名单”和全国信用信息共享平台，同时限制责任主体新申请或参与外债备案登记工作。

2018年6月15日，国家发改委发布《实行“三次警示”稳步推进外债登记制管理改革—国家发展改革委有关负责人就企业违规发行外债事宜答记者问》，对境外发债违规企业实行“三次警示”方式， 即初次约谈企业和中介机构;第二次通报企业和中介机构;第三次暂停企业境外发债备案并暂停中介机构参与外债发行。

二、外汇管理局的外债登记

（一） 外债登记加额度管理的监管模式

若采用直接发行模式，根据《外债登记管理办法》和《外债登记管理操作指引》（以下简称“19号文”）的规定，境内企业作为发行人应在外债合同签约后15个工作日内到所在地外汇局办理外债签约登记手续，并取得外汇局加盖资本项目业务印章的《境内机构外债签约情况表》。在间接发行模式下，由于发行人为境外主体，无需按照19号文的规定办理外债签约登记。但是，如果境外发债主体的境内母公司拟将募集资金以借款形式调回境内使用，则境内母公司需要办理外债签约登记；若将募集资金以股权形式投资于境内的，则该股权投资行为需符合我国外商投资法律法规的相关规定。

除借用外债需逐笔办理外债登记外，我国对境内主体举借和发行外债实施规模管理，即外汇局在不超过企业外债额度的范围内为企业新签约的外债办理备案登记。一直以来，我国境内的外商投资企业主要通过“投注差”模式计算外债额度。但2017年1月，中国人民银行发布了《关于在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（以下简称“9号文”），建立了以经审计的净资产数额为基数计算境内企业外债额度的跨境融资宏观审慎管理模式[3]。为准确核查外债余额之目的，根据9号文的规定，境内企业应在跨境融资合同签约后但不晚于提款前3个工作日，向国家外汇局的资本项目信息系统办理跨境融资情况签约备案。

（二） 未办理外债登记的法律后果

境内企业在外债合同签约后15个工作日内没有及时办理外债签约登记，但尚未发生外债首次提款的，如能说明合理原因的，外汇局可以办理外债补登记；不能说明合理原因的，外汇局可依规进行处理。

在实践中，如果没有办理外汇局外债登记，境内企业在境外发债募集的资金将无法在境内办理结汇使用，也无法以其境内资金购汇和对外支付偿还外债。此外，根据19号文及《外汇管理条例》的规定，外汇局对违规发债行为有权给予警告，处违法金额30%以下的罚款。

三、外汇管理局的内保外贷登记

（一）  内保外贷跨境担保模式

在间接发行模式下，考虑到债券评级和销售需要之目的，境内母公司通常需要为境外发行的债券提供担保等增信措施。由于担保人注册地在境内，而发行主体作为债务人与债券持有人作为债权人均在境外，故该跨境担保模式属于我国《跨境担保外汇管理规定》及《跨境担保外汇管理操作指引》（以下简称“29号文”）的规定的内保外贷。

根据29号文的规定，境内企业作为担保人应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。经外汇局登记的内保外贷，如发生担保履约的，境内企业可凭担保登记文件到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。除非外汇局另行批准，境内企业因担保履约而对境外发债主体享有的债权被完全清偿之前，该境内企业不得签订新的内保外贷合同。

（二）未办理内保外贷登记的法律后果

尽管最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》曾作出有关未经国家有关主管部门批注或登记的对外担保合同无效的规定，但29号文明确外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案不构成跨境担保合同的生效要件，即跨境担保合同登记与否不影响该合同的有效性。

但在实践中，如果没有办理内保外贷登记的，外汇局将可能不会受理境内企业因履行担保责任而提出的购汇或对外支付申请，这也在实质上导致境内企业无法依约履行跨境担保合同。此外，根据29号文及《外汇管理条例》的规定，外汇局对未按规定办理内保外贷登记的行为有权给予警告，处违法金额30%以下的罚款。

四、境外发债募集资金的跨境流动监管

（一）  直接发行模式下募集资金的境内回流与境外留存

境内企业对其境外发债募集的资金可以按照支付结汇原则，向银行办理外汇资金结汇后在境内使用。2016年6月15日，国家外汇管理局发布《关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》，境内企业也可以按照意愿结汇方式，根据其实际经营需要在银行办理结汇手续。

针对境内企业境外发债募集资金结汇所得的人民币资金，在境内(i)不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出；(ii)不得直接或间接用于证券投资或除银行保本型产品之外的其他投资理财；(iii)不得用于向非关联企业发放贷款，经营范围明确许可的情形除外；(iv)不得用于建设、购买非自用房地产（房地产企业除外）。[4]

若直接发行模式下募集的外汇资金留存境外使用的，将视为非资金划转类提款交易，境内企业应在提款日后的5个工作日内办理逐笔提款备案。[5]

（二）  间接发行模式下募集资金的境内回流与境外留存

若采用间接发行模式，在办理内保外贷登记和外债登记后，境内母公司可依据3号文的规定以借贷、股权投资等方式将其担保的境外发债募集资金调回境内使用。但是，该外债资金调回境内并结汇成人民币资金后，亦不得用于《关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》规定的禁止使用情形。

在间接发行模式下，境外主体作为发行人可以将外债资金留存在境外，并用于其正常经营范围内的支出。若境内母公司拟将外债资金用于境外投资的，应在办理内保外贷登记前，通过外汇局资本项目信息系统完成境外直接投资存量权益登记。[6]

五、其他特殊监管要求

（一）  加强对地方国有企业发行外债的监管

根据国家发改委于2019年6月发布的《国家发展改革委办公厅关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》，地方国有企业发行外债前需持续经营不少于三年；地方国有企业作为独立法人承担外债偿还责任，地方政府及其部门不得直接或者承诺以财政资金偿还地方国有企业外债，不得为地方国有企业发行外债提供担保；承担地方政府融资职能的地方国有企业发行外债仅限用于偿还未来一年内到期的中长期外债等。

（二）加强对房地产企业发行外债的监管

2018年6月27日，国家发改委就《关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》答记者问时, 强调要“引导规范房地产企业境外发债资金投向，房地产企业境外发债主要用于偿还到期债务，避免产生债务违约，限制房地产企业外债资金投资境内外房地产项目、补充运营资金等, 并要求企业提交资金用途承诺”。

2019年7月12日，国家发改委发布《关于对房地产企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》，明确规定房地产企业发行外债只能用于置换未来一年内到期的中长期境外债务。

结语

自2018年起，国家发改委先后发布了一系列防范外债风险的管理措施，尤其是对承担地方政府融资职能的地方国有企业和房地产企业发行外债募集资金的用途进行了严格限制。但在宏观层面，我国仍然致力于进一步优化外汇管理政策措施，促进跨境贸易投资便利化。国家外汇管理局于2019年10月25日发布了《关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》，试点取消非金融企业外债逐笔登记，试点地区[7]非金融企业可按净资产2倍到所在地外汇局办理外债登记，非金融企业可在登记金额内自行借入外债资金。

我国外债监管制度的发展趋势势必将助力优质的境内企业继续赴境外发行债券，在拓宽企业融资渠道、降低融资成本的同时，也有助于提升我国企业在国际市场上的知名度和竞争力。但与此同时，拟赴境外发行债券的境内企业也应持续关注我国相关法规和政策的新动向，在发行模式、交易结构、担保增信措施、资金募集和使用等方面严格遵守境内监管措施，以保证境外发债融资的顺利完成。

注释：

[1]国家发改委和财政部于2018年5月11日联合发布《关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》；国家发改委于2019年6月13日发布《关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》；国家发改委于2019年7月12日发布《关于对房地产企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》
[2]国家发改委于2018年5月18日发布《国家发展改革委约谈违规发行外债的有关企业和中介机构》；国家发改委于2018年6月15日发布《实行“三次警示”稳步推进外债登记制管理改革--国家发展改革委有关负责人就企业违规发行外债事宜答记者问》
[3]跨境融资宏观审慎管理模式适用的企业仅限非金融企业，且不包括政府融资平台和房地产企业；适用的金融机构是指经中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会和中国保险监督管理委员会批准设立的各类法人金融机构。
[4]《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》第四条
[5]《外债登记管理操作指引》之非银行债务人办理非资金划转类提款备案
[6]国家外汇局《关于开展2018年境外直接投资存量权益登记工作的通知》及《企业ODI存量权益登记功能操作指南》
[7]试点地区目前为粤港澳大湾区和海南省