前言

自1979年的《中外合资经营企业法》起，到1986年的《外资企业法》，再到1988年的《中外合作经营企业法》，经过10年的探索与实践，通过审慎的逐案审批制度允许外资来华投资，逐步建立起了外商投资法律体系，扩大了国际经济合作和技术交流。2013年，国务院批准设立中国（上海）自由贸易试验区，并先后发布《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》、《关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，对不属于准入特别管理措施范围内的外商投资行为，由行政审批调整为备案管理。经过三年的自由贸易区试点工作，外商投资备案管理制度于2016年推广至全国范围实施。

经过40年的改革开放发展，我国实际利用外资长期稳居发展中国家的首位。同时，外商投资政策的改革也在很大程度上促进我国的营商环境不断优化。为了建立与国际接轨的外商投资法律基本制度，进一步扩大对外开放及促进我国利用外资高质量和稳定发展之目的，2019年3月15日，十三届全国人民代表大会第二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）。该法于2020年1月1日正式施行，同日伴随着我国改革开放近40年、且先后历经多次修订的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》（合称为“外资三法”）予以废止。

《外商投资法》作为我国在外商投资领域的首部全面系统性法律，确立了我国对外商投资实行以准入前国民待遇加负面清单为主的监管模式，以保障内外资企业公平竞争及平等适用各项政策为核心的投资促进和保护机制，以及以实现内外资组织形式和治理结构相统一为目标的现代企业管理制度。

一、 外商投资监管模式的变革与发展

（1）  施行准入前国民待遇加负面清单的管理模式

“外资三法”确立了外商投资项目逐案审批制度，即在中国境内设立中外合资企业、外资企业或中外合作经营企业必须经对外贸易经济合作部（现商务部）审查批准。1990年的《外资企业法实施细则》首次以列举的方式规定了禁止和限制设立外资企业的行业；该实施细则不仅增强了外商投资审批标准的透明度，而且初显了以产业政策为导向的外商投资审批管理制度。

《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》于1995年相继出台，将外商投资项目分为鼓励类、限制类和禁止类，并将未明确列入该指导目录的产业归属为外商投资允许类项目。至2017年，《外商投资产业指导目录》先后历经7次修订，逐次缩减外商投资项目的限制和禁止性产业类别。2010年，《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》首次下放审批权限，将总投资3亿美元以下的鼓励类、允许类项目的审批权限由商务部下放至地方商务主管部门。

中国（上海）自由贸易试验区的批准设立标志着我国进入试行“准入前国民待遇加负面清单”的管理模式，对外商投资准入特别管理措施范围（负面清单）之外的项目，按照内外资一致的原则，由行政审批调整为备案制。随后，自由贸易试验区逐步扩展至广东、天津和福建；目前，已在全国18个地区设立了自由贸易试验区。经过三年的自由贸易区试点工作实践，商务部于2016年通过发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，将外商投资备案制扩展适用至全国范围。

在立法层面，2020年的《外商投资法》首次确认了对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。作为外商投资管理的配套文件，商务部于2020年6月23日再次更新《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，连续第四年对负面清单进行调减，全面放开金融业的外资股比限制、放宽制造业和农业准入、加快基础设施领域的开放进程等。

（2）建立外商投资安全审查制度

对外商投资实行国家安全审查是国际上普遍适用的做法，例如美国的《外国投资风险评估现代化法》、英国的《国家安全和投资白皮书》均要求对外商投资进行国家安全审查。

我国《外商投资法》也明确建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。在《外商投资法》出台之前，2007年的《反垄断法》、2011年的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》对外国投资者并购境内企业需要进行国家安全审查做出了规定，并明确了安全审查程序。此次，《外商投资法》明确将国家安全审查范围由外资并购扩展适用于外国投资者直接或间接在我国境内进行的全部投资活动，并且将安全审查决定定性为最终决定。

（3）建立健全外商投资信息报告制度

《外商投资法》要求建立健全的外商投资信息报告制度是在简化准入程序后强化对外商投资进行事中事后监管的必然要求。

2017年，商务部发布了《关于进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设有关工作的通知》，实施外商投资企业设立及变更备案报告制度和外商投资企业年度投资经营信息联合报告制度，并在实践中通过商务部业务系统统一平台和企业信用信息公示系统进行信息报告。但《外商投资法》规定“通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送”。为此，外商投资信息报告的具体程序和内容的设定，尤其是否会对商务部业务系统统一平台和企业信用信息公示系统进行整合使用，有待进一步规定。

二、外商投资促进政策和保护机制的变革与发展

（1）外商投资促进政策

为了鼓励外商投资，我国曾颁布实施过一系列优惠措施和政策，例如外商投资企业所得税“两免三减半”、免征自用货物进口关税和增值税、免征自产产品出口关税等。虽然《外商投资法》继续授权法律、行政法规或特殊经济区域通过制定优惠政策的方式促进和引导外国投资者在特定行业和地区进行投资，但随着内外资“一视同仁、平等对待”原则的确立，我国也在更为宏观的层面扩大开放，在各领域给予外商投资企业与内资企业平等参与各类民商事活动的权利。

继国务院在2017年印发的《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》中要求“促进内外资企业公平参与我国标准化工作”，《外商投资法》首次从立法层面给予外商投资企业平等参与我国国家标准制修订工作的权利。《外商投资法》也明确提出保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动的权利。该规定不仅将促进外资与内资在政府采购活动中的公平竞争，而且将有助于推进我国加入WTO项下的《政府采购协议》的进程。此外，《外商投资法》拓宽了外商投资企业的融资渠道，除允许在“投注差”范围内举借外债外，还给予外商投资企业与内资企业同等的证券融资权利。相应的，在国家外汇管理局取消对合格境外机构投资者（Qualified Foreign Institutional Investors）和人民币合格境外机构投资者（RMB Qualified Foreign Institutional Investors）本金锁定期及资金汇出比例限制等要求后，QFII和RQFII制度也将为我国的资本市场引入更多的境外资金。

（2）  外商投资保护机制

《外商投资法》通过专章的方式确立了外商投资保护机制，涉及征收、资金自由流动、知识产权、商业秘密、政策承诺及外商投资企业投诉工作机制等。

根据我国对外签订的双边投资保护协定要求，《外商投资法》再次强调国家对外国投资者的投资不实行征收。特殊情况下，确有必要实施征收的，必须事先满足“公共利益的需要”、“依据法定程序”及“及时给予公平和合理补偿”的法定条件。

国家外汇管理局于2015年印发的《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》已取消了对外商直接投资外汇交易的前置审批要求，外商投资企业可以在有资质的银行直接办理外汇登记事项，由银行根据登记信息办理外汇业务。针对我国逐步放宽的外汇管制措施，《外商投资法》也从法律层面予以了明确，通过列举的方式允许外国投资者在我国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，依法以人民币或外汇自由汇入、汇出。

美国301报告认为我国有关知识产权和技术转让的规定存在损害权利人的情形，尤其是《技术进出口管理条例》有关改进技术成果属于改进方的规定，以及《中外合资经营企业法实施条例》有关技术引进方使用该技术的期限不受技术转让合同期限限制的规定。在对上述条例进行修订和废止的基础上，《外商投资法》明确对外国投资者和外商投资企业的知识产权依法予以保护，并鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。

此外，《外商投资法》还规定行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术，也不得泄漏或非法向他人提供其在履职过程中知悉的外国投资者和外商投资企业的商业秘密。

三、外商投资企业组织形式和治理结构的变革与发展

（1）内外资企业“双轨制”立法的成因和利弊

在我国，以“外资三法”为核心建立的外商投资企业法律体系要早于我国《公司法》的诞生与发展，这在一定程度上造成了我国外资和内资企业“双轨制”立法的局面。《公司法》构建的是股东所有权与企业经营权“两权分离”的现代化企业治理结构，然而《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的立法理念是给予合营股东企业经营权，即在不设股东会的情况下，各股东通过其在董事会的代表直接参与企业的经营决策和管理。

《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》有关“合营股东直接经营”的立法理念是符合我国改革开放初期对外商投资管理的预期要求。早期的中外合资、中外合作企业股东人数有限，合营股东直接参与经营有利于提高企业决策和运营效率。与此同时，董事会成员作为各股东代表通过内部协调机制也有利于解决合营股东之间的冲突和分歧。

但随着我国市场经济的迅速发展，市场竞争日趋激烈，资本的需求和引入导致股权结构多样化，同时现代化的企业治理结构也对延续和增强企业市场竞争力的作用愈发明显。在我国新经济形势下，《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》有关“合营股东直接经营”的立法理念所带来的问题也逐渐暴露，例如公司章程让位于合资经营合同可能导致合营股东行为缺乏有力的约束，股东间的分歧因集中体现在董事会层面而影响公司运营效率，以及董事会对重大事项“一票否决权”的制度可能导致公司僵局的出现等。

（2）建立内外资企业相统一的组织形式和治理结构

《外商投资法》及其《实施条例》未对外商投资企业组织形式做出特别规定，因此企业组织形式、组织机构及其活动准则不再有特别限制。《外商投资法》第三十一条规定，外国投资者可根据《公司法》、《合伙企业法》等的规定自行选择设立有限公司、股份公司或合伙企业等，在法律适用上参照适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定。

《外商投资法》施行之前，中外合资、合作企业需按照规定设立董事会，且董事会为公司的最高权力机构。在《公司法》框架下，公司的权力机构是股东会，董事会是管理机构，执行股东会的决议。在《外商投资法》实施后，中外合资企业、合作经营企业需要逐步调整设置股东会或股东大会，公司也可以不再设置董事会而仅设置一名执行董事。在企业的重大事项表决上，由“经出席董事会会议的董事一致通过”转变为“经代表三分之二以上表决权的股东通过”。

在股权转让方面，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》均规定股权转让需经过其他合资方或合营方同意。《外商投资法》对股权转让没有做出特别规定，即企业可根据《公司法》的规定进行股权转让。与“外资三法”相比，《公司法》对有限责任公司的股权转让的条件规定更为宽松，不需要其他方一致同意，而是半数以上同意即可，同时也赋予公司章程对股权转让事项的自治权。

此外，在注册资本认缴制实施以及“外资三法”废止后，中外合资经营企业不再要求按照注册资本比例分享利润，而是各股东可以依据《公司法》的规定按照实缴出资比例或章程另行规定进行利润分配。

（3）  五年过渡期安排的规定

考虑到企业的实际情况，《外商投资法》创设性的为企业预留了五年的过渡期。在《外商投资法》施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后五年内可以依照法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。《实施条例》进一步指出，自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。该等规定明确了外商投资企业在过渡期结束后仍未对其组织形式、组织机构进行调整等并办理变更登记的相关后果，以促使外商投资企业在过渡期结束前按照《外商投资法》的规定对期组织形式、组织机构依法进行调整。

此外，实践中部分中外合资企业、中外合作企业的合营方、合作方担心按照《外商投资法》变更组织形式、组织机构会影响其之前签订的合营合同、合作合同中关于股权、收益、财产分配的约定。为此，《实施条例》进一步明确，在过渡期内，外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，仍可继续执行原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等。

结语

《外商投资法》对于外商投资的促进、保护、管理等做出了系统性的统一规定，成为外国投资者在中国境内投资统一适用的新的基础性法律。同时，《外商投资法》的生效施行也标志着我国内外资在监管模式、组织形式和治理结构等方面的并轨，《公司法》和《合伙企业法》等将统一适用于内资和外资企业。但是，值得注意的是，外商投资法律体系的建设和改革是一项长期和系统性的工程，还有诸多问题，例如VIE架构是否属于《外商投资法》所述的“间接”投资从而被纳入有关外商投资准入规则的监管范畴，《外商投资法》所规定的“外汇自由汇入汇出”是否对现行的外汇汇入所适用的意愿结汇和支付结汇制度及外汇汇出所适用的真实性审核制度产生变革性影响等，有待进一步明确。