6月10日，南京当地媒体报道称：山东女子李某使用本人和亲友的证件号码频繁购买机票和航空延误险，并频繁理赔，近五年内获利近三百万元。南京鼓楼警方已经依法对其采取刑事强制措施，涉嫌罪名为保险诈骗罪。

此报道迅速引发了舆论关注，广大网友关于李某行为是否构成犯罪展开了热议。该事件给人的一个很直观的感受就是：李某的每一个行为单独看都是合法的民事法律行为，甚至不构成合同法上的违约，但是组合起来时却被陡然评价为刑事犯罪。

但事实上，根据报道我们会发现李某在整个“薅羊毛”过程中还是存在欺骗行为的。其一，“李某除了使用自己的身份外，其他用于购买机票的身份信息和银行卡信息，都是其以买理财为由从亲朋好友处骗来的”[1]；其二，按照警方介绍的情况，李某及其亲属根本不会去乘坐这些航班，很多时候李某为之购票的乘机人所在地与航班出发地都不一致。换言之，李某虚构了自己及其亲友“需要登机”的事实；其三，李某及亲友本身没有实际的乘机需求，但是李某却向保险公司虚构了“自己或亲友因航班延误而可能发生损失”的事实。

那么李某的这些“欺骗”行为是否就是保险诈骗罪中的“诈骗”行为呢？笔者认为值得商榷，理由如下：

首先，即便李某的亲友本人没有乘机需求，甚至并不知情，李某代其购买机票的行为也不影响航空运输合同的实际履行。

根据《中华人民共和国合同法》中运输合同、客运合同的有关规定，旅客的法定义务仅为“支付票款或者运输费用”、“应当持有效客票乘运”以及“按照约定的限量携带行李”，而航空公司（即承运人）的法定义务则主要为“约定期间或者合理期间内将旅客安全运输到约定地点”；而且，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立。具体到本案中，只要李某向航空公司支付了机票款、航空公司完成了“出票”行为，双方之间的航空运输合同即宣告成立并生效，且完全具备了实际履行的条件。至于机票是否为乘机人本人购买、乘机人是否有真实的出行需求，根本不影响合同的实际履行，航空公司也不会因此遭受任何损失。从这个角度讲，李某的“欺骗”行为不构成合同法上的欺诈，甚至不值得用法律来评价。

其次，李某虚构的“乘机人因航班延误而可能发生的损失”不是保险法上的保险标的，而是保险利益。

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第198条之规定，以非法获取保险金为目的，违反保险法规，采用“虚构保险标的、编造保险事故原因或夸大保险损失、编造未曾发生的保险事故、故意制造财产保险事故、故意制造人身保险事故”5种方法之一，向保险公司骗取保险金，数额较大的，行为人构成保险诈骗罪。

按照南京警方关于“李某涉嫌故意捏造根本不存在的被保险对象”的说法，如果用更准确一些的刑法概念描述，其想表达的意思应该是“李某故意虚构了保险标的，从而构成保险诈骗罪”。这个指控逻辑乍看之下是合理的，但是在笔者看来，其错漏之处在于将“乘机人因航班延误而发生的损失”理解成了航班延误险的保险标的。

根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第12条之规定，“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益；财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险”。不幸地是，关于“保险标的”更具体的概念，《保险法》以及陆续出台的4个《保险法解释》都未进一步予以明确。但是，这并不妨碍我们根据既有的法律规范对这两个概念进行符合逻辑的推导。

虽然有学者检索到了某保险公司《航空延误损失综合保险条款》中关于保险标的的明确约定——“本保险合同的标的为因航空旅程延误对被保险人造成的损失”。但是在笔者看来，该合同中对于“保险标的”概念的约定是很值得商榷的。因为无论如何，都不应该将保险标的解释成一种“损失”，理由如下：一，保险标的在保险法律关系中的一个最重要的意义就是据以确定保险合同的对价和理赔款的数额，从而确定保险公司最终赔偿损失的数额。如果认为“损失”本身就是保险标的，就会出现“通过损失确定损失”的逻辑悖论；二，根据《保险法》第12条之规定，财产保险的保险标的为“财产及其有关利益”。虽然这一概念并不足十分明确，但至少我们能确定保险标的应该是一种正向的、积极的“利益”。而“利益”与“损失”，二者在词性上是截然相反的；三，根据《汉语大辞典》，“标的”是指经济合同当事人双方权利和义务共同指向的对象，如货物、劳务、工程项目等。按照文义解释原则，“保险标的”通常指的也应该是某一种客观存在的、可以进行事实判断的物品或行为，而不应该是“损失”、“伤害”等高度抽象的概念。据此，“乘机人因航班延误而可能发生的损失”不属于航班延误险中的“保险标的”。

那“乘机人因航班延误而可能发生的损失”到底该如何理解呢？根据保险法的可保利益原理，如果航班延误险的被保险人并未实际搭乘被投保的航班，也根本不会面临“因航班延误而发生的损失”，那就难免会出现其为了获得保险理赔而去人为地制造、推动航班延误的情况，这无疑是一种需要规避的道德风险。从这个角度看，应该将“乘机人因航班延误而可能发生的损失”理解为航班延误险中的“保险利益”。继而，通常情况下航班延误险中的部分合同要素可以归纳如下：

回归到案件中：如前所述，李某采用真实的身份信息，实际支付了机票款，航空公司也实际出了票（李某办理了值机），则该航空运输合同就已经成立、生效，并且具备了实际履行的一切条件。所以从法律意义上评价，该航空运输合同就是真实的，合同项下的乘机人自然也是真实的。此后，李某又以航空运输合同为基础与保险公司签订了航班延误险合同。那么在涉案航班延误险合同的实际履行过程中，投保人、保险人、被保险人是真实的，保险标的是真实的，保险事故是真实的（航班确实延误了，而且不是李某故意制造或推动的）。而唯一虚假的合同要素是保险利益，因为李某虽然为自己或亲友购买了机票，但是票载乘机人都不会实际登机，更加不会因为航班延误而发生损失。因此，本案中的投保人或者被保险人对保险标的均不具有的法律上承认的利益，而李某却在投保过程中向保险公司虚构了该保险利益。

最后，违反保险法规，虚构保险利益，向保险公司理赔，数额较大的，不构成保险诈骗罪。

《保险法》第48条规定，保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。而李某在明知“被保险人没有实际乘机、对保险标的不具有保险利益”的情况下，仍然向保险公司申请理赔，其行为违反了保险法规，这是确定无疑的。

但是能否直接据此认定李某构成保险诈骗罪？笔者持否定观点，原因有二：

其一，按照罪刑法定主义的要求，具有保险行政违法性的行为要构成保险犯罪必须具有刑法的明文规定，符合保险刑法规范所规定的保险犯罪之犯罪构成，否则，行为人的行为仍旧只是保险违法行为，而非保险犯罪行为。[2]

《刑法》第198条对保险诈骗罪的客观行为作了“列举式”罪状描述，并且与“合同诈骗罪”、“非法经营罪”等其他很多罪名明显不同的是，条文中没有对客观行为作“以其他方法骗取……”的兜底性规定。因此，对保险诈骗罪的认定必须严格依照第198条第1-5款规定对照适用。

同时，最高人民法院、最高人民检察检院2013年出版的《刑法罪名精释——刑法分则及配套规定新释新解》，将投保人故意虚构保险标的解释为“投保人违背法律关于诚实信用的原则，在与保险人订立保险合同时，故意虚构了一个并不存在的保险对象与保险人订立保险合同的行为”。按照该书观点，对“虚构保险标的”应作狭义理解：只有投保人虚构了并不存在的标的，从而在虚假的标的上确立虚假的保险法律关系，才是《刑法》第198条第1款规定的保险诈骗行为。

而李某“虚构保险利益”的行为显著区别于“虚构保险标的”，且未规定在上述5款条文之中，显然不能被评价为保险诈骗行为。

其二，将仅“虚构保险利益”的行为评价为保险诈骗罪，与现行的《保险法》规范相冲突。

《保险法》对于投保人故意不履行如实告知义务的欺骗行为，“法定了民事惩罚机制，甚至法定了宽恕机制”[3]。《保险法》第16条规定:“订立保险合同，保险人就保险标的提出询问的投保人应当如实告知，投保人故意或因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，保险人有权解除合同。合同解除权，自保险人知道有解释事由之日起超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人不承担赔偿或给付保险金的责任，并不退还保险费”。可见，《保险法》已经预见到了实践中可能会发生的“保险欺骗”行为，不仅在法律规范中设计了不退还保险费、不给予保险赔偿等惩罚措施，还设计了如某种情况下的“退还保险费、自合同成立之日起超过二年不得解除合同”的宽恕制度。由此，《刑法》第198条规定的5种情形以外的保险欺骗行为，应当一律评价为民事行为或者保险违法行为，其主观恶性与保险诈骗行为有本质区别。只有这样，上述民事惩罚措施、民事宽恕制度才存在适用空间。

综合以上，笔者认为李某的“薅羊毛”行为有违诚实信用原则不假，构成保险违法行为也不假，但是绝对不构成保险诈骗罪，否则有违罪刑法定原则。

另外，也有观点认为李某的行为构成诈骗罪，认为：“李某具有非法占有保险公司延误险理赔金的故意，客观上实施了诈骗罪标准流程行为，即虚构李某及其亲人要乘坐飞机的欺骗行为，这种欺骗行为使保险公司以为李某存在真实乘机延误的错误认识，该认识错误使得保险公司进行赔付，李某获取保险金，保险公司遭受损失”[4]。笔者认为，这种观点同样也是值得商榷的，主要理由在于：保险公司向李某支付理赔款并不是基于所谓的“错误认识”，而是基于保险合同的明确规定。甚至于，连这种“错误认识”是否存在都是一个问号。按照《保险法》第16条的规定，投保人的“欺骗”行为必须达到“足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的”的程度。那么面对投保人“买票但不乘机”的情况，保险公司一定会拒绝承保吗？依笔者之见，未必。因为“买票但不乘机”的行为一定会导致航班延误并带来理赔结果吗？会增加航班延误的风险吗？答案是二者根本没有任何联系。现实中，保险公司都有专门的精算师进行大数据测算，从而按照测算结果制定保险合同的投保条件。换言之，如果保险公司认为有需要，完全可以在销售文件中写入“保险合同以乘机人实际登机为生效条件”、“一个人最多只能买一份保险”等种种约束条款。但保险公司并没有这样做，那么如何证明其一定会拒绝李某的投保呢？如果不能证明，“错误认识”自然也无从说起。同理，李某及亲友本身没有实际的乘机需求，向保险公司虚构因航班延误而可能发生损失的情节也不应在刑法评判的范畴之内。

最后，需要强调的是：新闻事件中的主角李某目前刚刚被警方采取刑事强制措施，具体的案情以及李某的涉案行为细节可能尚未查清，或者即便已经查清也未必与媒体披露的情况一一对应。因此，笔者目前只是对于新闻报道所反映出的抽象事实进行一些简要探讨，如果航班未延误而李某虚构延误事实，那就另当别论了。

注释：

[1] 腾讯新闻官网，网址：http://suo.im/5UBO8G

[2] 高铭暄、曹波：《保险刑法规范解释立场新探》，载《中国应用法学》，2019年第3期第1页。

[3] 参见《吉某飞保险诈骗案不起诉典型案例》，载江苏省检察网集群，网址：http://lyghz.jsjc.gov.cn/zt/dxalfb/201907/t20190719_845163.shtml

[4] 见封面新闻官网，网址：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1669122982269117596&wfr=spider&for=pc。