划拨土地处置问题是国有企业改革中的常见难题。本文结合笔者近期相关实操项目，以在京国有企业为例（包括在京中央企业和北京市属国有企业），就前述问题予以解析，以供参考。
一、法律法规对国有划拨土地处置的原则性规定
根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《划拨用地目录》、《国务院关于促进企业兼并重组的意见》（国发〔2010〕27号）、《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见（国土资发〔1999〕第433号）》、《关于北京市国有企业改革中划拨土地使用权管理的若干意见》（京政办发(1998)77号）的相关规定，国有企业持有的划拨土地使用权，应当依法逐步实行有偿使用制度。国有企业改革中涉及的划拨土地使用权，根据企业改革的不同形式和具体情况，可分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨用地方式予以处置。[1]
需要说明的是，在2019年7月24日以前，国有企业改革划拨土地使用权处置，适用的最直接规范行文件为原国家土地管理局于1998年2月17日发布并于1998年3月1日生效的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局令第8号）（以下简称“《暂行规定》”），以及各地依照《暂行规定》出台的地方性规定，其中比较有代表性的地方规定如：《北京市人民政府办公厅转发市房地局关于北京市国有企业改革中划拨土地使用权管理若干意见的通知》（京政办发〔1998〕77号）、《广东省人民政府关于加强国有企业改革改组改造中原划拨土地管理的通知》（粤府〔1999〕42号）。总体而言，地方性规定就划拨土地的处置方式、适用情形及处置程序等重要方面与《暂行规定》保持一致，只是对有关内容有所细化，可操作性和指引性更强。2019年7月24日，自然资源部以《自然资源部关于第一批废止和修改的部门规章的决定》（自然资源部令第5号）对《暂行规定》予以废止，但该决定发布至今，尚未出台新的替代性规定，但依据《暂行规定》出台的相关地方性规定仍然有效，因此，目前国企改革划拨土地处置实践中，除适用有关上位法律法规及部门规章外，地方性规定仍具有重要指导意义。
二、国有划拨土地的处置方式
1、适用情形
处置方式 | 适用情形 |
保留划拨用地方式 | 下列企业用地，经北京市房地局审核，可暂按划拨用地方式处置和管理： 1）继续作为城市基础设施、公益事业和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，但改造或改组为有限责任公司、股份有限公司的除外；2）国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并，兼并或合并的企业是国有工业生产企业的；3）在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产企业的；4）国有企业改造或改组为国有独资公司的，或国有大中型骨干企业改制为非上市的股份有限公司、有限责任公司或企业集团，且国有股权占50%以上，其使用的划拨土地使用权未作价入股且未改变土地使用性质的；5）国有企业分立后，土地使用性质不发生改变的；6）国有企业为安排下岗人员再就业，利用原厂房在企业内部兴办第三产业，原厂房占用的土地，但原厂房出租、转让的除外；7）企业的职工住宅、学校、托儿所、医院等福利性设施用地；8）国有企业改制中涉及的国有土地，未实现城市总体规划且不宜办理土地使用权出让或租赁的。 前款第2）、3）、4）、5）、6）项保留划拨用地方式的期限不超过５年。 |
国家以土地使用权作价出资（入股）方式 | 根据国家及北京市产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大中型骨干企业，改造或改组为有限责任公司以及组建企业集团的，涉及的划拨土地使用权，按照国有资产投资主体由国家土地管理部门批准或市房地局报经市政府批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置。土地使用权作价出资（入股）形成的国家股股权，由审批单位委托有资格的国有股权持股单位统一持有、经营管理并接受委托单位的监督。 |
出让或租赁方式 | 有下列情形之一的，企业可以选择出让或租赁方式处置国有土地使用权： 1）不符合作价入股方式处置条件的国有企业改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的；2）国有企业改组为股份合作制企业的；3）国有企业租赁、承包或委托给企业（个人）经营的；4）非国有企业兼并国有企业的；5）除特定情形[2]外，国有企业利用原划拨用地改变使用性质，从事经营活动的；6）符合保留划拨用地或作价入股方式处置的条件，经企业自身申请的。 国有企业利用原划拨土地从事房地产开发经营的，企业原划拨土地使用权应以出让方式处置。 |
特殊规定 | 全民所有制企业改制为国有独资公司或国有及国有控股企业全资子公司，其原有划拨土地可按照有关规定保留划拨土地性质。 |
2、处置程序
操作步骤 | 处置程序 | 具体内容 |
第一步 | 申请确权登记 | 国有企业改革中被处置的国有土地使用权，应当权属合法、无争议。尚未办理登记的，企业应向市房屋土地管理部门申请土地权属审核，取得土地管理部门出具的土地权属证明。 |
第二步 | 拟定土地使用权处置方案 | 由企业或企业隶属单位拟订土地使用权处置方案，主要内容应包括企业改革的形式和内容、企业现使用土地的状况和拟处置土地的状况、拟处置方式和处置价格（保留划拨用地方式的除外）及理由等。 |
第三步 | 地价评估 | 土地使用权除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置的，应进行地价评估。地价评估，由企业委托具有相应土地估价资质的评估机构进行。 |
第四步 | 申请审批土地使用权处置方案和确认地价评估结果 | 土地使用权除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置的，均需将地价评估报告报土地管理部门确认。报批时，应同时提交土地使用权处置方案、企业改革的批准文件、企业改革方案、地价评估报告、土地使用权证书或土地权属证明和需提交的其他材料。 |
第五步 | 土地管理部门拟文确认地价评估结果并审批土地使用权处置方案 | 企业进行公司制改造、改组或组建企业集团，属于国务院或国务院授权部门批准设立的公司和企业集团以及境外上市公司的，土地估价结果和土地使用权处置方案由企业主管部门先报市房地局初审，再报国家土地管理部门确认、审批；属于市人民政府或其授权部门批准设立的公司和企业集团，土地估价结果和土地使用权处置方案报市房地局确认、审批。 企业实行股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产的，土地估价结果和土地使用权处置方案，属于中央单位的，报国家土地管理部门确认、审批；其他企业报市房地局确认、审批。 市房地局根据批准权限对地价评估结果和土地使用权处置方案进行确认或初审，并签发土地使用权处置批准文件和地价评估结果确认文件。 |
第六步 | 签订合同与变更土地登记 | 土地使用权处置方案得到批准后，采取国有土地使用权出让方式处置的，企业应持土地使用权处置批准文件和其他有关文件按出让审批权限与市或区、县房地局签订国有土地使用权出让合同，并按规定办理土地登记手续。租赁合同审批权限原则上与土地使用权出让合同审批权限相同。采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置的，企业应持国家土地管理部门或市房地局签署的土地使用权处置批准文件以及作价出资（入股）决定书，按规定办理土地登记手续。采取保留划拨用地方式处置的，企业应持土地使用权处置批准文件和其他有关文件按规定办理土地登记手续。 |
三、实操中常见法律问题
（一）划拨土地转移所涉土地出让金的承担主体
国有企业改革过程中，部分国有企业在满足“保留划拨用地”方式保留其名下原有划拨土地后，因考虑到未来上市审核的要求或其他资产重组的考虑，需要将保留下来的划拨土地再以无偿划转、分立或买卖等方式转移至关联公司或处置掉。
根据《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）的相关规定，各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。以划拨方式取得的建设用地使用权转让，需经依法批准，土地用途符合《划拨用地目录》的，可不补缴土地出让价款，按转移登记办理；不符合《划拨用地目录》的，在符合规划的前提下，由受让方依法依规补缴土地出让价款。
据此，根据前述规定，国有企业将其改革过程中保留下来的原有划拨土地再次进行处置时，涉及到划拨土地使用权人变更的，均视为划拨土地使用权转让，土地用途符合《划拨用地目录》的，可不补缴土地出让金，否则，应由受让方承担土地出让金，并依照相关规定依法依规进行补缴。
（二）上市过程中，可否保留部分划拨土地
就企业上市过程中涉及划拨土地，证监会的相关审核态度而言，（1）在《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“《首发管理办法》”）层面，尽管《首发管理办法》并未明确划拨用地的处置方式，但在证监会发布的《首发业务若干问题解答（一）》中明确，发行人存在使用或租赁使用划拨用地的，保荐机构和发行人律师应对其取得和使用是否符合《土地管理法》等法律法规的规定、是否依法办理了必要的审批或租赁备案手续、有关房产是否为合法建筑、是否可能被行政处罚、是否构成重大违法行为出具明确意见，说明具体理由和依据。发行人主要生产经营场所相关土地使用权的取得和使用原则上需符合法律法规规定。上述土地为发行人自有或虽为租赁但房产为自建的，如存在不规范情形且短期内无法整改，保荐机构和发行人应结合该土地或房产的面积占发行人全部土地或房产面积的比例、使用上述土地或房产产生的收入、毛利、利润情况，评估其对于发行人的重要性。如面积占比较低、对生产经营影响不大，应披露将来如因土地问题被处罚的责任承担主体、搬迁的费用及承担主体、有无下一步解决措施等，并对该等事项做重大风险提示。（2）在重组领域，根据《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条规定：“上市公司实施重大资产重组，应当就本次交易符合下列要求作出充分说明，并予以披露：（一）符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定”。另外，（3）从一些保代培训的精神来看，原则上收购资产中最好不要有划拨土地等权属不完整、不清晰的情况，除非是有稳妥可行的处置方式。
经查找相关市场参考案例，对于上市过程中，保留了部分划拨土地的发行人的相关情况梳理如下：
序号 | 上市公司 | 项目类型 | 基本情况 |
1 | 天圣药业 | 首发上市（2017） | 发行人全资子公司天圣山西在陕西省稷山县翟店镇南梁村拥有一宗土地的使用权（土地使用权面积为23,387.91平方米），该土地使用权为划拨地，为工业性质用地，天圣山西针对该宗土地申请办理划拨转出让手续，截止至相关法律意见书出具之日，该宗土地的划拨转出让手续仍在办理过程中。 |
2 | 南方传媒（601900） | 发行股份购买资产（2017） | 发行集团及控股子公司部分房产所有权和土地使用权不符合《划拨用地目录》的规定，相关新华书店正准备或正在办理划拨地转出让地的相关手续。发行集团承诺于本次交易完成之日起2年内完成上述预期可整改完毕的瑕疵物业的整改工作。 |
3 | 三毛派神（000779） | 发行股份购买资产（2018） | 甘肃国投就本次交易涉及的标的公司下属子公司划拨用地及无证房产，本公司将积极与相关政府部门沟通，办理划拨土地转为出让土地的手续以及有关房屋的所有权证书，并承诺在本次重组完成后三年内办理完毕相关权属证书。 |
4 | 浙商银行（601916） | 首发上市（2019） | 截至2019年6月30日，本行购置并实际占有2套建筑面积合计约为1,681平方米的房产，该两套房屋的土地性质为划拨用地，需缴纳土地出让金后方可过户。本行已经与出卖人签署补充协议明确购房价款中包含土地出让金。本行已积极督促出卖人尽快缴纳土地出让金并办理相关手续。截至本招股说明书签署日，并未出现任何第三方就该房产的权属提出相关主张。如果需要搬迁时，本行将搬迁至替代性经营场所，该搬迁不会对本行的整体经营和财务状况产生重大不利影响。 |
5 | 华能水电（600025） | 首发上市 （2017） | 根据《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）及国土资源部《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资发〔2001〕44号)，公司以划拨方式使用的生产经营土地符合保留划拨用地目录，可以继续以划拨方式使用。截至2017年6月30日，公司及其控股子公司以划拨方式取得并已办理《国有土地使用权证》的土地共计68宗，面积为47,344,874平方米。 |
6 | 中国通号 (688009） | 首发上市（2019） | 2017年2月17日，铜仁市国土资源局向通号创新（铜仁）开发有限公司作出编号为“铜仁国划（决）字（2017）01 号”、“铜仁国划（决）字（2017）02号”、“铜仁国划（决）字（2017）03 号”的三份《国有建设用地划拨决定书》，决定以划拨方式提供，用于建设铜仁市新城区环东大道建设项目一期用地项目的土地使用权，面积合计 370,631 平方米。根据上述《国有建设用地划拨决定书》，该等划拨土地用途为市政道路建设，属于《划拨用地目录》中列明的划拨土地使用范围。 |
综上，结合前述规定及相关市场参考案例，原则上，划拨用地不应纳入上市公司范围内，如果需要纳入上市公司范围的，应属于《划拨用地目录》[3]中列明的划拨土地使用范围，或具有一定的合理性及明确的后续处置措施。
四、总结
国有企业改革过程中，如以出让的形式处置划拨土地，企业需要补缴高额的土地出让金，资金压力较大，补缴土地出让金后或导致企业财务数据下滑严重，甚至影响企业改革工作的进展。租赁与授权经营的形式在一定程度上可以缓解企业的资金压力，但首发上市时，企业经营性土地、房产的稳定性、租赁土地或授权经营是否影响发行人的可持续经营能力与独立性等方面将成为监管部门重点关注的内容，甚至可能构成首发上市的实质性障碍。因此，对改革企业而言，比较理想的划拨土地处置方式为保留原有的划拨土地性质或由国家出资入股，但在实际操作过程中，还需要结合企业所在地区的特殊规定及所处的行业特点，针对企业实际情况，选择适合的划拨土地处置方案。
（以下无正文）
附件：国有划拨土地处置的相关规定
效力级别 | 主要法律法规名称 |
法律 | 中华人民共和国土地管理法（2019修正） |
中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正） | |
行政法规 | 国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见（国办发〔2019〕34号） |
国务院办公厅关于印发《中央企业公司制改制工作实施方案》的通知（国办发〔2017〕69号） | |
国务院关于促进企业兼并重组的意见（国发〔2010〕27号） | |
国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知（国办发〔2005〕60号） | |
规范性文件 | 划拨用地目录（国土资源部令第9号） |
关于扩大国有土地有偿使用范围的意见（国土资规〔2016〕20号） | |
国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见（国土资发〔1999〕第433号） | |
地方性规定 | 北京市人民政府办公厅转发市房地局关于北京市国有企业改革中划拨土地使用权管理若干意见的通知（京政办发〔1998〕77号） |
上海市人民政府批转市国资委等七部门《关于推进市属国有企业改制重组和清理调整中划拨土地使用权处置意见》的通知（沪府发〔2016〕52号） | |
广东省人民政府关于加强国有企业改革改组改造中原划拨土地管理的通知（粤府〔1999〕42号） | |
江苏省政府办公厅转发省国资委省国土资源厅关于省属国有企业改制和国有产权转让中国有划拨土地使用权处置意见的通知（苏政办发〔2006〕100号） |
注释：
[1]此处国有企业改革，是指北京市行政区域内国有企业改造为有限责任公司、股份有限公司，组建企业集团，实行股份合作制改组，以及企业实行兼并、合并、分立、出售、破产、租赁等改革行为。
[2] 根据规定，除外情形主要包括：1）国有企业为安排下岗人员再就业，利用原厂房在企业内部兴办第三产业，原厂房占用的土地，但原厂房出租、转让的除外；2）国有企业利用原划拨土地从事房地产开发经营的，企业原划拨土地使用权应以出让方式处置。
[3]《划拨用地目录》列明的划拨土地使用范围具体包括：1）党政机关和人民团体用地；2）军事用地；3）城市基础设施用地；4）非营利性邮政设施用地；5）非营利性教育设施用地；6）公益性科研机构用地；7）非营利性体育设施用地；8）非营利性公共文化设施用地；9）非营利性医疗卫生设施用地；10）非营利性医疗卫生设施用地；11）石油天然气设施用地；12）煤炭设施用地；13）电力设施用地；14）水利设施用地；15）铁路交通设施用地；16）公路交通设施用地；17）水路交通设施用地；18）民用机场设施用地；19）特殊用地。
