随着网络游戏的蓬勃发展，网络游戏著作权侵权法律问题日渐突出，网络游戏著作权侵权诉讼案件的审理也面临较大挑战。广东高院于2020年4月12日发布的《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（粤高法发〔2020〕3号）（下称《审判指引》）是全国首个总结网络游戏知识产权审判经验的规范，其第三部分对网络游戏著作权侵权诉讼相关的游戏元素、画面、连续动态画面、直播画面等构成作品的审查、游戏用户对游戏画面定性的影响、权属认定、确定比对对象、连续动态画面实质性相似的判断、侵权抗辩事由等都做了明确规定。本文拟结合《审判指引》及相关司法判例，针对网络游戏著作权侵权诉讼常见的抗辩事由，从律师实务的角度来作相对全面的探讨。

一、原告诉讼主体资格的抗辩

在网络游戏著作权侵权案件中，原告是否有权就作品主张侵权，是法院审理该类案件确认侵权的前提。适格原告包括游戏的著作权人及其授权的权利人，在无相反证据的情况下，在网络游戏中署名的自然人、法人或其他组织一般可推定为作者。网络游戏计算机软件著作权登记证书、研发文档、设计底稿、取得权利的合同、符合行业惯例的权利人声明等可以作为证明著作权权属的初步证据。发行许可证等行政机关颁发的证照、平台关于软件开发商的标注、游戏软件上传记录等可以作为认定著作权权属的参考，但在无其他证据佐证的情况下，不宜单独作为认定权属的根据。在司法实践中法院关于游戏权属认定审查要点具体如下：

根据上表，对于原告的主体资格，法院确立的裁判规则为网络游戏的计算机软件著作权登记人或美术作品登记人是网络游戏的著作权人，是适格原告。同时，非著作权人通过与著作权人签订授权合同也可成为适格原告，有权提起诉讼

虽然由于原告在起诉时可能已经就本要件进行充分的举证，因此在过往的判例中，暂无法院因原告无诉讼主体资格而作出对原告不利的判决，但被诉方在抗辩时，仍可对原告权利是否有瑕疵进行审查，包括原告是否为著作权人，非著作权人原告是否被授权、授权范围及授权期限是否经过等。尤其是在原告为涉外主体时，对于其游戏是否在中国进行相关权利登记，以及在国外是否存在共有权人对案涉游戏有权属争议等都可作为抗辩的思路。

二、游戏元素及整体画面不构成作品的抗辩

在网络游戏的著作权纠纷案件中，网络游戏的元素、整体画面、连续动态画面可作为著作权法规定的类电作品、美术作品、图形作品等进行保护，但是，根据《审判指引》第十六条、十七条及十八条规定，仍应就原告所主张权利的游戏部分或整体等是否构成作品进行审查。其一，应分别审查游戏相关元素是否符合相应作品的构成要件；其二，在游戏画面构成作品的审查方面，应区分运行网络游戏某一时刻所形成的静态或动态画面，审查是否符合美术作品或以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件。其三，对于游戏连续动态画面，应考虑其画面的独创性、可复制性、是否属于游戏预设范围等综合判断是否符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件。

在司法审判实践中，存在原告主张应受保护的游戏因未达到著作权法要求的作品创作性高度、或属于有限表达和公有领域的表达内容、或属于显性化的“思想”部分，不应受著作权法保护等原因被法院否认为应受保护作品的判例。具体如下：

根据上表，对于游戏元素及整体画面是否构成作品，法院确立的裁判规则为若原告主张的游戏玩法、元素、画面等属于思想范畴、独创性不高、属于有限表达或公有领域的表达，则不属于著作权法保护的作品。

被告在主张思想和表达的界限时，可从游戏开发的阶段和游戏的呈现层次进行举证[1]，也可以结合案件的需要申请专家辅助人，或提供公有领域相关表达的证明等。

三、不构成实质性相似的抗辩

实质性相似比对是网络游戏著作权侵权中的重要认定部分，也是原被告双方举证的关键。根据《审判指引》第二十二条和第二十三条的规定，在侵权比对对象的确定方面，应由原告明确举证其请求保护作品的内容、被诉侵权作品的内容以及二者之间的对应关系。同时涉及多个游戏版本或者涉及文学作品、影视作品与网络游戏等多个作品的，还应说明上述作品之间的关系。同时，在游戏连续动态画面实质性相似的判断方面，对于构成以类似摄制电影的方法创作的作品的游戏连续动态画面，判断被诉侵权作品是否与其构成实质性相似，一般采用综合判断的方法，可着重从以下方面进行审查：游戏连续动态画面整体视听效果，游戏故事情节的具体编排，游戏角色、技能、装备等特定体系架构或特殊的画面细节设计，相同部分在原告主张权利的作品内容中的比例和重要程度，产生相同表达效果是否具有合理原因等。

针对不同类型的游戏，被诉方应根据游戏类型、比对客体、作品类型的不同，进行不同的抗辩，关于网络游戏实质性相似的比对，详见笔者于2019年8月23日在本公众号发表的《网络游戏著作权侵权案件中的实质性相似认定》一文，在此不再赘述。在司法实践中法院关于实质性相似的比对基于网游和作品的类型不同而侧重点各异，具体如下表：

根据上表，对于实质性相似的认定，法院确立的裁判规则为若游戏具有独创性的元素或系统的编排相似或者使得普通玩家所感知的游戏元素、画面或游戏情节一致，则构成实质性相似。

在举证方面，被诉方可进行不相似性的比对：首先，就美术作品进行比对时，被告可从游戏的图标、角色形象等美术作品的线条、构成、颜色、形态等组成部分存在不同出发进行不相似性的说明。其次，就类电作品进行比对时，根据《审判指引》第二十三条的规定，被告可就游戏连续动态画面整体视听效果存在较大差异，游戏故事情节的具体编排并不相同，被诉侵权游戏的游戏角色、技能、装备等特定体系架构或特殊的画面细节设计不同于原告游戏，相同部分在原告游戏中比例较低或不重要等进行说明，以证明类电作品之间不存在实质性相似。最后，必要时被告还可申请专家辅助人出庭，就游戏中的独创性表达进行说明。

四、行为保全方面的抗辩

因网络游戏的生命周期短、传播速度快、传播范围广、玩家对游戏的黏着度高，在网络游戏著作权侵权类案件中，原告可能会在起诉前或提起诉讼时对被诉侵权方开发、运营的游戏采取行为保全措施，由于行为保全措施的后果可能导致被诉侵权方的游戏在案件判决前就被迫停止运营，一旦保全错误，这将给被诉侵权方造成难以弥补的损害。

根据《著作权法》第五十条、《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条、《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，为减轻行为保全给被诉侵权方造成的损害或降低其损失，被诉侵权方一方面可从原告提起行为保全不具有权利基础提出抗辩，如原告不具有胜诉可能性、请求不具有事实基础和法律根据、请求保护的知识产权效力不稳定；另一方面，可从原告提出的申请不具有必要性进行抗辩，如不采取行为保全措施不会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行，不采取保全措施对申请人造成的损害远小于采取保全措施对被申请人造成的损害，采取保全措施可能损害公共利益，申请人未提供担保等方面进行抗辩。

在司法审判实践中，对上述行为保全抗辩思路，法院审查要点具体如下：

根据上表，对于行为保全，法院确立的裁判规则为若被告对原告游戏著作权侵害可能性较低，不会使原告受到难以弥补损害的，行为保全申请将不被支持。

此外，依《审判指引》第十三条的规定，若申请人仅针对游戏的某个组成部分或者组成元素主张侵权并向法院申请行为保全，被诉侵权人可向法院以承诺、调解协议或其他形式，在实际删除或替换该游戏组成部分或该部分游戏元素的前提下继续运营游戏。

五、关于赔偿金额的抗辩

根据《审判指引》第三十八条的规定，确定损害赔偿数额的参考因素包括原告请求保护的权利客体的知名度及影响力、原告游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、市场份额的减少情况、利润的损失情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、游戏软件的开发成本等。据此，在司法实践中，权利人既可以选择举证其实际损失以要求损害赔偿，也可以选择举证侵权人违法获利以要求损害赔偿，一般来讲权利人不能同时要求以实际损失和侵权获利来要求赔偿。

一方面，网络游戏著作权的损害损害赔偿额往往较高，且计算方式、考虑的因素十分复杂，因此，实践中存在先就侵权与否作出判决，再就赔偿额另行判决的判例。如在浙江省高级人民法院作出的（2019）浙民终709号判决中，法院 “先行就盛和公司与恺英公司的第1、2项诉讼请求（要求停止侵权、消除不良影响）作出判决，对于第3项诉讼请求（要求赔偿经济损失）留待后续诉讼程序再作处理。”

另一方面，在司法实践中法院认为不能单纯以游戏经营产生的流水等同于被告的收入，如在上海市普陀区人民法院作出的(2017)沪0107民初24009号判决书中，法院认为：“流水与实际获利无法直接等同，还需考虑涉案作品的性质、类型、影响力、实际运营主体及运营情况、被告侵权使用的情况及方式、被告主观过错、持续时间、游戏业的一般盈利可能性、游戏受众认知情况等因素综合考虑，酌情确定赔偿数额。” 并且，对于原告未以游戏整体作为保护对象主张侵权时也不能以被告全部收入直接等同于赔偿数额，如：在深圳市中级人民法院作出的（2017）粤03民初559号判决书中，法院认为由于原告仅主张游戏地图存在被侵权，故应综合考虑游戏地图对游戏的贡献率，涉案地图对总游戏地图贡献率，并与被告获利相乘进行计算进而得出赔偿额。

在举证方面，北京市高级人民法院4月21日发布《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下简称《指导意见》），《指导意见》对知识产权案件中损害赔偿数额确定的基本思路、基本方法和证据规则作出具体规定，同时按照文字作品、音乐作品、美术作品、摄影作品、视频类作品及音像制品，分章规定案件适用法定赔偿时的基本裁判标准以及酌情增减赔偿倍数的考量因素。在实际案件的举证中，可按照上述指导意见的规定收集案件所涉赔偿金额的证据材料，在确实侵权的情况下，进行较低赔偿金额的抗辩。

此外，被告还可以被诉侵权作品先于原告完成创作或来源于其他在先作品即以被诉侵权作品属于在先作品进行抗辩，或以其被诉行为符合著作权法第二十二条规定的对著作权限制的十二种情形即被诉行为构成合理使用来进行抗辩。

注释：

[1] 详见上海市浦东新区人民法院作出的（2017）沪0115民初77945号判决，法院在专家辅助人的协助下，将游戏开发和游戏呈现分为五个阶段和五个层次，进而区分五个层次的游戏呈现分别是否属于表达。