近日，余金平肇事案的判决在法律圈引起热议，该案一审适用认罪认罚从宽制度，被告人与检察机关庭前达成“认罪协商”的量刑合意，检察机关明确提出“判3缓4”的量刑建议。一审法院基于被告人肇事后逃逸、擦拭车辆血迹等因素并未接受检察机关适用缓刑的量刑建议，判处被告人2年实刑。检察机关以量刑建议未被采纳程序违法、应判处被告人缓刑为由提出抗诉，二审法院在审理后认为被告人自动投案后辩解“意识恍惚，没有意识到撞人，感觉车的右前轮轮胎震动了一下”，属于不如实供述，撤销自首情节的认定，并根据其酒后驾驶，公职人员身份等因素加重量刑，对其判处3年6个月实刑。

 该判决一出，引起轩然大波，专家学者、律师同行、实务部门同志你方唱罢我登场，虽有零星为判决书充分说理、充满正义感判词叫好的声音，但更多的观点认为这一判决违反上诉不加刑原则及上诉审的“禁止不利益变更”原理，甚至上升到认为这一判决严重践踏了“控审分离原则”，让刑事审判回溯到“纠问时代”，更有甚者直斥为法院抗诉加刑的做法叫好违背了基本的程序正义理念，违反常识，匪夷所思。

真理不辨不明，法律人都应当珍惜争议性个案带来的推动法治进步的机会。格劳秀斯的名言“法律乃公平善良之艺术”被广为传颂，法学更是一门“通过精微的技术将公平正义实现在人间”的科学。因此作为法律人更应当以理性、客观的态度谨慎地进行讨论，确保自己的论断有充分的的法律依据，切实符合基本法理，否则不但无法发现该案可能真正存在的问题，亦不利于实务与理论界凝聚共识，更可能错失通过个案逐渐完善认罪认罚从宽制度的机会。

笔者认为综合《刑事诉讼法》及相关司法解释，基本的诉讼法理，引发热议的余金平交通肇事案的二审判决从程序违法的角度难说错误，至少单纯从“上诉不加刑”角度进行批判，未能切中肯綮。

一、规范之辩——恪守文义还是目的限缩？

批评二审法院最多的理由在于，认为二审法院只考虑检察机关抗诉，而不顾抗诉意在维护被告人利益，属于严重违反《刑事诉讼法》第237条规定的“上诉不加刑原则”，该条第2款规定的适用范围虽为“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。但这一限制意旨在于“检察机关作出不利于被告人利益抗诉”的情形，应进行“目的限缩”，二审法院这一裁判属于对《刑事诉讼法》规定“望文生义的机械理解”。

支持这一论断的论者也拿出了强有力的论据，全国人大法工委编写的《<中华人民共和国刑事诉讼法>释解与适用》（2018年版）对第237条的释义是“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚”。[1]

但是笔者认为，二审法院恪守《刑事诉讼法》第237条的文义而不是如许多论者所鼓吹的“目的解释”，应当值得肯定，此处也兼谈笔者对于《刑事诉讼法》解释论或者教义学的一点基本立场：程序法定主义是现代刑事诉讼理论的基石，恪守文义，立足于文义解释是程序法定主义的基本要求，在《刑事诉讼法》及相关司法解释的规范文义并无明显歧义之时，切不可滥用所谓的“目的解释”、任意对规范文本进行限缩适用或扩充内容。

程序法定主义主要有两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。[2]对于立法机关已经制定之法，执法者应当信守，不可轻易越雷池一步。无论是《刑事诉讼法》还是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对于上诉不加刑原则不适用于抗诉案件的规定均不作具体抗诉理由的区分，作为执法者的二审法院当然应当遵从这一基本的规范意旨。

至于全国人大法工委刑法室编纂的条文释义书，虽然其表述的观点应当引起理论与实务界的关注，但究其本身就只是学理解释，而且也只代表参与起草、修订的部分全国人大法工委同志的个人学术见解，并非有权解释，对人民法院也并不具有约束力。而许多论者鼓吹的“合目的解释”实际也是指“客观目的解释”，法律文本一经制定便脱离了立法者而具有本身的目的。因此更不能将市面上贩卖的条文释义书的内容等同于立法者的原意，而即使是立法者的原意也并非等同于法律规定的客观规范意旨，这才是基本的教义学立场。因此，仅凭条文释义书的内容或者某些学术见解就认为这是法律明确规定内容，指摘二审法院违反了《刑事诉讼法》的规定，这种批判的理由本身就极不充分。

有论者在所谓的“目的解释”视角下，阐释二审法院过分注重实体正义，而无视上诉不加刑原则，轻视程序正义，进而感喟：“正义，多少人曾假汝之名”。殊不知这种论调更有倾覆程序正义之危险。若司法者动辄谈论“客观目的解释”“实质解释”“真实意图”而置法律文本于不顾，甚至随意填充，删改法律文本的规范内容，这将严重动摇程序法定主义对司法权的约束，将严重影响法律的安定性。

况且今日以所谓的“实质精神”随意突破法律文本内容，看似“保障”了被告人权利，明日同样可以用相同之方法侵害被告人之基本权利，就目前认罪认罚从宽制度中对于被告人上诉权的限缩倾向可见端倪。正因此刑事诉讼法学的教义学展开与刑法学本身存在学科差异，过分主张各种解释方法运用，是一种将实体法的思维嫁接在诉讼法上的表现，特别是在法律及司法解释对于排除上诉不加刑原则适用范围的规定不存在明显模糊不清的情况下，应当肯定二审法院的做法不存在法律层面的“程序违法”，毕竟恪守文义，文义解释优先是保护法律安定性，维持程序法定主义的第一要务。

二、法理之辩——禁止不利益变更与控审分离？

法理层面的讨论也是余金平交通肇事案的一大意义所在，该案的争议让被束之高阁的“禁止不利益变更原则”“控审分离原则”等基本诉讼法理进入公众及司法机关的视野。许多论者特别是实务部门的有识之士以这两大理论作为立论之根本，指责二审法院罔顾基本诉讼法理作出了错误的判决。笔者作为刑事辩护律师，非常欣喜的看到实务部门的同志也在吸纳先进的法学理论并作为阐述观点的基本理由和分析问题的主要工具，一改往日较多指责律师只谈法理不谈法律的局面。

但是笔者也认为在阐述基本法理，主张借鉴甚至移植不同立法理论的做法时也要力求全面、客观，不可为了一己立场而对法理作断章取义的解读。

（一）禁止不利益变更原则就没有例外吗？

上诉不加刑原则是禁止不利益变更原则的具体表现。[3]但二者存在理论位阶的差异，因此应当承认我国的“上诉不加刑原则”与域外的“禁止不利益变更原则”确有差距，不能认为我国就以立法确定了绝对的“禁止不利益变更原则”。

以日本的《刑事诉讼法》第402条为例，该条明确规定“对于被告人提出控诉的案件或者为被告人利益而提起控诉的案件，不得宣告比原判刑罚更重的刑罚”；第452条规定这一原则对于再审案件同样适用。[4]该国的“禁止不利益变更”属于比较彻底的“禁止不利益变更”原则。但是在我国并未确立如此彻底的“禁止不利益变更原则”之时，也要关注不同立法例对这一原则规定的差异内容。

例如，在我国台湾地区对于禁止不利益变更原则就存在“但书条款”。我国台湾地区《刑事诉讼法》第370条规定：“由被告上诉或为被告之利益而上诉者，第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑。但因原审判决适用法条不当而撤销之者，不在此限”。[5]而关于“适用法条不当”的理解，早年当地司法实务曾宽泛的理解为“凡变更第一审判决所引用之刑法法条皆属之，刑法总则之法条亦包括在内”。只是随着判例的发展，才通过有权机关的一系列判例明确为对量刑条文排除适用。[6]

同时，也应当注意到“上诉不加刑”原则在我国《刑事诉讼法》中对于保障诉权的作用的局限。许多论者仅以违反上诉不加刑原则，指责二审法院程序违法，侵害被告人权利，这种论断失之片面，是缺乏对于刑事诉讼法体系把握的表现。“上诉不加刑原则”在一定程度上起到保障上诉权的作用，防止被告人对于提出上诉心存顾虑，轻易放弃上诉机会，但这种程序制度设计不像辩护权那样是全面、终局的为保障被告人之基本权利而设计。上诉固然不加刑，再审若查明确有错误却可以加重处罚，若真如诸多论者倡导那样检察机关提起再审抗诉，再审法院仍可以二审法院认定的量刑情节实属正确，在审判监督程序中继续维持二审判决。

因此，简单地以“禁止不利益变更原则”作为不可辩驳的理论批判二审法院欠缺严谨，仅靠“上诉不加刑”原则作为立论的基础，更属于一叶障目不见泰山的见解，从维护被告人合法权利角度分析也只是治标不治本之策。而且盲目的认为“我国立法存在缺漏”，借鉴吸收不同法域的“先进理论”就可以解决实践问题，而不加甄别甚至完全无视不同法域的制度背景，程序设计的差异性，属于粗浅低水平的比较法研究方式，也难免形成“橘生淮北则为枳”的结果，更难以在以后的认罪认罚案件中充分保障被告人的合法权利。

（二）违反控审分离原则了么？

有论者认为无论是抗诉机关还是二审支持抗诉机关均未提出要加重对被告人的刑罚，二审法院属于“自诉自审”，既做运动员又做裁判员，严重违反了控审分离原则这一现代法治的基本前提。

但笔者认为，以控审分离原则指责二审判决，更是极大地冤枉了二审判决，也系对控审分离原则的误解。

首先，控审分离原则只是限定审判的事实范围，检察机关的提出的法律评价不在这一限制范围。简而言之就是对于提出公诉的事实“不告不理，告即应理”，要求裁判者必须恪守客观中立之义务，不得超过起诉范围径行裁决，以期对审判权进行限制。但是如何划定检察机关“告”的范围，是通过“公诉事实单一性”（案件单一性）理论进行确定的。依照该理论“检察官就犯罪事实一部起诉者，其效力及于全部”。例如，在连续犯的场合，检察官仅起诉甲偷乙物部分之犯罪事实（显在性事实），会产生扩张性，起诉的效力及于法院在审判中发现被告人甲基于概括犯意还偷盗了丙物（潜在性事实）。[7]如何认定公诉事实的单一性，稍显复杂，限于篇幅本文不作展开，但是对于余金平交通肇事案的判断却并非问题，对于二审据以改判的事实，无论是余金平的自首情节还是其逃逸情节的具体表现不仅是起诉的内容，而且认定是与“交通肇事罪”构成要件事实（显在性事实）密切相关的“潜在性事实”也不存在争议。显然两级检察机关虽未提出要求加重处罚的控诉，但对二审法院据以改判的事实并未明确撤回，且无论是否起诉，也能完全处于公诉事实单一性的涵涉范围内，并不违反控审分离原则，究其根本在于控审分离原则限定的是审判的事实范围，而检察机关对于事实的法律评价不能约束审判机关。

其次，从司法机关的澄清义务或曰“调查原则”角度考虑，二审法院在纠正原审就如实供述和肇事逃逸的错误认定基础上改判，反而是贯彻了“控审分离原则”的体现。控审分离的前半句“不告不理”广为熟知，而后半句“告即应理”却常被忽略，即对于事实，法院不能回避，“纵使当事人所不主张的事实、所不声明调查的证据或所不争执的待证事实，法院仍得为澄清事实真相目的而发动职权调查”。[8]

这一原理既是我国职权主义的诉讼构造使然，也是我国诉讼传统的要求。[9]而在认罪认罚案件中，被告人同意检察机关的量刑建议签署具结书，形成合意，人民法院也并未从发现真相这一义务中卸责。根据最高人民法院 、最高人民检察院、公安部、 国家安全部、 司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第39条“办理认罪认罚案件，人民法院应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取被告人及其辩护人或者值班律师的意见。庭审中应当对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性进行审查核实”，可见人民法院在认罪认罚案件中也并非只是简单对检察机关的量刑建议予以确认，仍然要秉持调查原则全面发现真相，这也是我国二审程序“全面审查原则”的应有之义。

综上所述，以禁止不利益变更原则去评判二审判决不够全面，而以违反“控审分离原则”批评二审判决有违程序正义更是一种误读。

三、余金平交通肇事案可能的问题所在

前已述及，当下讨论对二审法院的指摘理论价值有余，而实践意义不足，纵使我国日后立法吸纳彻底的“禁止不利益变更原则”，类似余金平案的争议也不会偃旗息鼓，根本原因在于该案内在的问题并不是由于“上诉不加刑”原则适用导致的。

回归案件产生争议的源头，即检察机关为了被告人的利益提起抗诉，而被加重量刑。但是仔细品读抗诉机关及支持抗诉机关的抗诉理由，会发现与其说检察机关是为了被告人的利益抗诉，不如说是为了维护一审检察机关的利益上诉，是为了维护认罪认罚案件量刑建议约束力进行抗诉，只不过在认罪认罚案件中检察机关与被告人的利益具有较高的一致性。

检察机关虽然提出应当对被告人适用缓刑，但其提出的抗诉理由核心思想还是从维护一审检察机关提出的明确量刑建议出发，认为“本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法”，因此二审判决真正可能存在的问题在于对《刑事诉讼法》第201条的适用上。

《刑事诉讼法》第201条规定“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”

法检两家的核心争议，可能也是本案代表的认罪认罚从宽制度目前存在的一个理论难题，就是该条第2款规定的量刑调整程序中“人民法院经审理认为量刑建议明显不当”进而不采纳量刑建议是否必须受到第1款规定的5种法定情形的约束。若认为需要受到约束，则一审法院不采纳缓刑量刑建议的理由如余金平的公职身份，肇事后逃逸所体现的主观恶性只能解释为其他可能影响公正审判的情形，如此解释是否合理？若认为不需要受到约束，如此解释是否符合认罪认罚从宽制度的改革要求，认罪认罚案件中检察机关的量刑建议权对于人民法院究竟有多大的约束力？

以上这些问题已经超出了笔者所能讨论清楚的范围，也亟需有权机关加以明确，余金平案对于认罪认罚从宽制度所暴露出的问题只是开始，需要引起理论界与实务界的关注，在未来不断去完善现有法律，推行符合我国实际的成熟理论。有学者谏言支持检察机关提出再审抗诉，鼓励“把官司打到东交民巷”，倡言抗诉书可以免费代写。笔者也赞同通过诉讼程序本身提供的救济手段，把认罪认罚从宽制度存在的诸多不明确的问题逐渐暴露出来，留待有权机关定纷止争，以促进该项诉讼制度的完善。

作为辩护律师，笔者认为空谈我国根本并未确立的“禁止不利益变更原则”，或者与该案并不相关的控审分离原则，以“程序正义”的口号夺人眼球不能让被告人的权利得到救济，在此尝试从被告人的视角与立场提出申请再审、提出抗诉存在的切实可行的路径，以供参考：

1.   必须要肯定自首情节的认定，坚持余金平案的认罪认罚性质。二审法院认为“行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容”，综合全案证据，二审法院认为余金平对于这一情节并未如实供述，进而否定其存在自首。二审法院虽然并未点明，但就其认为余金平并未如实供述主要犯罪事实来看，已经不承认本案仍然属于认罪认罚案件，自然不必讨论《刑事诉讼法》第201条就量刑建议是否约束法院这一尖锐又不易解决的问题。但是就这一点来说存在较大的争辩空间。

《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确规定“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。《指导意见》第6条再次强调“承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。”

由此可知，余金平对于撞人致死，酒后驾车，肇事逃逸等构成要件内容及加重情节均供认不讳，只是在逃逸的细节上有避重就轻的反复，不能认为是对主要犯罪事实的隐瞒，二审法院的否认这一情节的理由过于苛刻，应肯定自首的情节及认罪认罚的案件性质。

2.   二审程序同样应当参照一审适用量刑调整程序，在可能加重量刑的情况下未告知被告人及检察机关量刑建议明显不当，并引导就加重量刑进行辩论以充分保障被告人就可能不利于自己判决发表意见的防御权，属于应当启动再审的“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”这一法定理由。

《刑事诉讼法》第253条规定了5种法定应当启动再审的理由，其中“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”属于独立的理由，在实践中，这一理由往往成为原审实体缺陷的附庸，但坚持程序正义的理念，应当强调这一理由的独立价值。在二审法院存在加重刑罚的裁判可能时，应当沿用一审程序的量刑调整程序，认为检察机关量刑依然属于明显不当情形，告知控辩双方，并就此引导双方发表意见，以充分保障辩护权，被告人对于不利认定的防御权，防止诉讼突袭。简言之，抗诉加刑没有错误，但是未经对这一裁判方向充分引导控辩双方举证质证，提出意见进行防御而直接加重才是程序违法。

注释：

[1] 参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑事诉讼法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2018年版，第450页。

[2] 参见宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第71页。

[3] 张建伟：《刑事诉讼法通义》，北京大学出版社2016年版，第540页。

[4] 参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第576-577页。

[5] 参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册 总论篇），元照出版有限公司2013年版，第321页。

[6] 参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册 总论篇），元照出版有限公司2013年版，第326-327页。

[7] 参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册 总论篇），元照出版有限公司2013年版，第271-273页。

[8] 参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册 总论篇），元照出版有限公司2013年版，第60页。

[9] 许多以“超职权主义”批判我国诉讼制度的观点实际是对职权主义的误读，具体可参见施鹏鹏：《“新职权主义”与中国刑事诉讼改革的基本路径》，载《比较法研究》2020年第2期。