商标在先使用是商标侵权案件中，未注册商标在先使用人在应对在后商标注册人侵权指控时的一种抗辩制度。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

该条款是商标法在2013第三次修正案中新增的条款，是就现行商标法体系中注册在先原则的补充，其主要目的是对在先使用并产生一定影响力的未注册商标能够在原有范围内继续使用，从而平衡在先商标使用人与在后商标注册人之间的利益冲突，维护公平竞争的市场秩序。本文拟结合司法实践，浅析商标在先使用抗辩制度的理解和适用。

一、“在先使用”构成要件

司法实践中，被控侵权人提出的在先使用抗辩是否成立对判定侵权起到了决定性作用，如何行使上诉权利，根据商标法第五十九条第三款规定，本文认为应当符合以下几点：

1、主体适格。根据法条释义，被控侵权人与在先使用人应系同一主体。现代社会市场经营状况瞬息万变，导致司法实践中以上两者并不完全一致的情形，可区分为以下几种情形：因市场主体合并、分立导致商标使用主体变更，未注册商标的转让、许可，被控侵权人与在先使用人系关联公司。

本文认为第一种情况是新主体对原主体一切权利义务的概括继承，可适用第五十九条第三款规定。后两种情形，本文认为在判断商标在先使用抗辩是否成立时需在商标法律体系整体范围之内综合考量。商标权亦称为商标专用权，具备知识产权专有性的基本特征，其权利人的独占使用权和排除他人使用的禁止权构成该类专有权的完整内容，未注册商标除非获得驰名商标保护，否则不享有上述商标法赋予的专用权。未注册商标的转让和许可本身的权利基础尚且有待商榷，未注册商标受让人、被许可人以未注册商标转让人、许可人的在先使用行为提出不侵权抗辩在法理上是无逻辑基础的。相应的，未注册商标权利人在行使其权利时不能突破专有性的限制，即使被控侵权人与在先使用人系关联公司，在认定在先使用抗辩时不应对第五十九条第三款规定的主体做扩大解释。综上本文认为，除非经营主体整体概括转让、继承，否则若被控侵权人与在先使用人存在主体系不完全一致，不应认定为构成在先使用。

2、同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标。既首先形式上符合商标侵权的构成要件，其次使用应是作为商标使用行为，否则不属于不侵权抗辩事由的范畴。如若是作为字号使用可援引商标法或发不正当竞争法等其他救济条款，不应属于商标法第五十九条第三款不侵权抗辩事由的范畴。

3、使用在先并产生一定影响。国际上对于确定商标权利归属标准一般采取使用在先或申请在先，采用使用在先原则（如美国）的判断标准即先有真诚使用意图并投入了使用者获得商标权利。我国立法者在设计商标法时选择的是注册在先的基本原则，使用在先作为一种不侵权抗辩制度是对我国注册在先制度的补充，在理解上应和使用在先原则一致，在先使用抗辩成立的前提是被控侵权人使用商标时间点需先于商标注册人申请商标注册的时间，同时必须早于该商标注册人使用该商标标志的时间，且该种使用须产生一定的影响力。司法实践中广东省高级人民法院和最高人民法院分别在（2019）粤民终1861号案件、（2018）最高法民再43号案件中均采用了“双在先”这一认定标准。“一定影响”并非一个可以量化的标准，一般来说指在先使用人通过公开使用产生了识别商品来源的作用，实践中可以销售持续时间、地域、规模、数量和对象，宣传时间和影响力等综合判断“有一定影响”。

二、原有范围

 “原有范围”的具体表现形式包含地域范围、经营规模、使用方式等方面。对于地域和规模范围，理论界存在严格限制地域、原有生产规模的观点，和以在先使用商标知名度覆盖区域综合判断两种观点。司法实践中也并未有统一的标准，一般交由承办法官结合具体案情综合评判。需特别注意的是，对于最初仅在线下实体店使用未注册商标，在商标注册人申请商标注册或使用该商标后，在先使用人又通过互联网线上销售或者其他方式使用未注册商标的行为。对此最高院在（2018）最高法民再43号案件中观点是应当认定为超出了原有范围，理由主要是互联网无地域限制属性，将可能导致未注册商标的使用范围覆盖全球，对我国现行商标法体系中注册在先原则造成冲击。

本文认为，商标的本质是显著性，主要功能是识别商品来源，这意味着未注册商标使用的“原有范围”的根本标准应当以不扩张到原有消费群体之外为限。司法实践中判断“原有范围”需承办法官根据个案的不同情形自由裁量，本文认为可以不必机械的禁止单一门店的规模扩张，但应控制不扩张到其他新的地域范围内，同时应避免在经营范围上和注册商标权人产生交集，以维护注册商标权人的利益，避免注册商标权人潜在利益被蚕食。

参考文献：

1、汪泽：《中国商标法律现代化——理念、制度与实践》，中国工商出版社2017年版；

2、李杨：《商标在先使用抗辩研究》，载《知识产权》2016年第10期；

3、刘冠华：《商标在先使用抗辩制度的构成要件》，载《人民司法（应用）》2016年第34期；

4、张鹏：《<商标法>第59条第3款“在先商标的继续使用抗辩”评注》，载《知识产权》2019年第9期；

5、最高人民法院（2018）最高法民再43号林明恺、成都武侯区富运家具经营部侵害商标权纠纷再审民事判决书；

6、广东省高级人民法院（2019）粤民终1861号新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司、广东佳宝集团有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书