2005年4月，甲公司与乙公司签订租赁合同，约定：甲公司按乙公司的设计要求投资建设房屋后，将地上1-6层出租给乙公司开设大型购物中心，租期20年，起始年租金500万元，每5年环比增长4%。第26条约定：“甲公司在本项目投入资金巨大，乙公司在本合同生效之后分三批向甲公司支付定金伍百万元：在本合同生效后十个工作日内首付100万元，取得《施工许可证》之日再付200万元，土建工程完成负一层形象进度时付清尾款200万元。在租赁房屋交付前，甲公司有权通过双倍返还定金来解除租赁合同，乙公司有权通过丧失定金来解除租赁合同。”

租赁合同生效后，乙公司给付了定金第一期款项100万元。2005年8月，甲公司取得该项目施工许可证，乙公司要求继续支付定金第二期款项200万元，甲公司因不愿意再履行租赁合同而拒绝接受该期款项。2006年8月，项目竣工，甲公司通知乙公司解除租赁合同，乙公司回函拒绝解除合同。甲公司诉至法院，以定金罚则为由，双倍退还第一期100万定金即200万元，要求解除合同。一审法院认为定金合同未生效，不能解除合同；二审法院认为定金合同已经生效，甲公司可以适用定金法则来解除合同。我们认为，除非特别约定，分期支付定金的情况下，没有支付完毕全部定金款项前，不能适用定金罚则。
定金是商业交易中常见的合同担保方法，简单讲，是指一方当事人为了确保合同的成立、履行等目的而预先给付对方当事人的钱物。定金的担保作用，主要体现在定金罚则方面，给付定金一方当事人违反约定的，丧失给付的定金；收受定金一方当事人违反约定的，双倍返还定金。
适用定金罚则的前提是定金合同已经生效。如果定金合同尚未生效，自然不能发挥担保效力，不能适用定金罚则。定金合同是实践性合同，只有按定金合同实际交付定金后，定金合同才生效并产生担保效力。仅签订了书面定金合同，但定金没有按合同实际交付的，定金合同不生效。对此，我国担保法第九十条有明确规定，“定金合同从实际交付定金之日起生效。”

以上是对定金的一般理解和规定。本案较为特殊的是，定金总数为500万，但按照合同约定，并非一次性交付，而是分为三期来完成。正是如此，甲公司认为其仅接受了乙公司给付的定金100万元，由于定金合同具有实践性，定金关于100万元的部分已经生效，至于剩余的两期定金款项，由于甲公司没有接受或者尚未交付，视为双方变更了定金数额。由此，定金实际变更为100万元，甲公司可以返还200万元以解除租赁合同。我们认为，甲公司的这种理解是不正确的。
首先，定金合同也是合同，是双方当事人意思一致的表示，除非另一方明确表示同意，或者通过积极的行为默示同意变更定金数额，任何一方不能单方变更合同。这是合同法的基本原则。所以，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第一百一十九条规定：“实际交付的定金多于或少于约定数额，视为变更定金合同”，其适用前提是双方当事人对定金数额的变更均表示了同意或者以事实行为予以了接受。当一方当事人对另一方少交或者多交定金表示异议时，这表明双方当事人并未就定金数额的变更达成一致，不应适用第一百一十九条前半段的规定，不能视为变更定金合同。

本案中，虽然租赁合同约定定金分三期交付，但这只是定金交付方式的不同，并没有改变定金数额为500万元的事实。甲乙公司之间每一期支付的所谓“定金”，如第1期100万元、第2期200万元以及第3期200万元，都只不过是双方约定定金的一个组成部分，其自身并不构成独立存在的一笔定金。现在，甲公司只收取了定金的第一期金额，拒绝收取第二期金额，表明甲公司试图单方变更定金数额的约定，而乙公司并没有对此表示认可，应当视为定金数额并未变更，仍应为500万元，所以，甲公司将第1期100万元等同于一笔独立存在的定金，是错误的。
其次，甲公司错误地理解了定金合同的所谓实践性。实践性是指，除双方变更了定金数额外，必须按照约定数额实际交付定金，否则定金合同不生效，并不是指，根据实际交付数额来成立定金。为此，《关于适用担保法若干问题的解释》第一百一十九条后半段规定，当给付定金一方没有按照约定数额交付定金时，“收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”。

本案中，乙公司支付定金第2期200万元，甲公司拒绝接受，从而导致定金没有按照约定金额交付完毕，不符合定金合同的实践性要求，所以，定金合同没有生效。
既然定金合同没有生效，甲公司自然也就不能以定金罚则来解除租赁合同。
最后，以甲公司收受定金第1期100万元来认定甲乙双方以事实行为改变了定金数额，也有违双方采用定金担保的合同目的。正是由于履行该租赁合同对双方都具有重大的利益，所以才特别约定了500万元的高额定金，任何一方违约，都将导致500万元的赔偿责任，以加重单方解除合同的违约责任，但是按甲公司的逻辑，该目的无法达到。简单举例，假如乙公司向甲公司分期支付的500万元定金的方式是，第一期是1万元，第二期是1万元，第三期是498万。按甲公司的逻辑，甲公司在收取定金第1期1万元的情况下，就可以支付2万元的代价解除这个对双方都有重大利益的合同，这显然是不符合常识的，也是不公正的。

风险提示

由于定金合同是实践性合同，所以在根据施工进度分批支付定金的情况下，容易出现一方拒绝支付定金或者拒绝接受定金的情况，从而导致定金合同没有生效，对此，可以从以下三个方面加以约定：一是应在租赁合同中明确分期支付的定金的法律性质，即各期定金的总额属于同一定金，而非单独成立的不同定金；二是在签订租赁合同时承租人向出租人提供一份银行保函，并约定保函提交视为承租人已经按照约定支付定金完毕，由出租人自行决定是否向银行申请拨付定金；三是可以约定不履行分期定金合同的违约责任。


法条链接

《中华人民共和国担保法》第九十条　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第一百一十九条　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。