一、“肖战事件”缘起

“肖战事件”又称“227事件”。2020年2月26日，肖战粉丝因不满同人小说《下坠》对肖战形象的设定（肖战被设定为患有性别认知障碍的发廊女），于是将作者及发布平台AO3举报至国家网信办和扫黄打非办公室。肖战粉丝的举报行为引起同人作家、读者以及路人的合力声讨，2月27日，包括同人圈在内的各路网友开始联合抵制肖战及其粉丝，此事因此被称为“227大团结”。2月29日，AO3官方微博发布声明称，中国内地用户已无法访问该网站，同人文化爱好者的精神家园失守，同人圈遭集体禁言。至此，因为一篇举报微博，顶级流量明星肖战被自己的“唯粉”推上了舆论的风口，后续饭圈的连锁反应不予置评，但缘起于一篇同人小说的娱乐风波事件足以引发我们对于同人作品的法律思考。

二、何为同人作品？

一般情况下，原作的影响力越大，与其相关的同人作品也就越多。互联网时代的到来，使同人作品的主要载体从杂志转向了网络，网络文学中同人作品数量庞大。如耽美小说《魔道祖师》先后被改编为广播剧、动画，2019年被改编为电视剧《陈情令》，主演肖战、王一博因此剧一夜爆红，成为当红的顶级流量明星，与原作、影视剧及主要演员相关的同人作品呈爆发式增长。

何为同人作品？

同人，作为ACGN文化的用词，指的是，由漫画、动画、游戏、小说、影视等作品甚至现实里已知的人物、设定衍生出来的文章及其他如图片影音游戏等，或“自主”的创作。[1]同人作品，指非商业性的，不受商业影响，不以盈利为目的，不在商业平台发布的由个人或者同人团体（同人社团）创作的作品。因以创作本身为目的而不必考虑销量成本等制约商业作品的因素，同人作品比商业创作有更大的创作自由度[2]，其显著特征就是“自主创作、创作自由度大”和“非盈利性”。

同人作品可以是对某作品的改编、再创作，亦可以是完全原创。据此，同人作品包括原创同人和二次同人，即同人不仅仅指以原有作品进行二次创作的二次同人，由作者自己原创，但是未进行商业运营的作品也属于同人，本文主要探讨二次同人。同人作品的类型丰富而广泛，包括同人小说、同人动画、同人漫画、同人游戏、同人音乐、同人电影、同人视频等。

同人小说（FAN FICTION），是同人作品中最常见的一类，指的是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行二次创作的小说。同人小说一般是以网络小说为载体，近年来，伴随体育人物、娱乐人物、政治人物等社会人物的高密集度曝光，同人小说中的真人同人小说也逐渐兴起[3]。但是，一般的同人文化圈并不接受真人同人小说，同人小说圈内主流意见是涉及真实人物的同人小说不应该归类到同人小说中。

“肖战事件”中涉及的同人小说《下坠》，即为真人同人小说，在小说中，肖战被设定为患有性别认知障碍的“发廊女”，王一博为与之恋爱的16岁高中生。该小说并非衍生于其他在先作品，而是借用真实人物姓名创作而成的作品。

三、同人作品侵权的法律认定

（一）二次同人的侵权认定理论

同人作品最早兴起于日本的动漫文化，部分同人作品是基于他人在先作品进行二次创作之后衍生出来的新作品，具有二次创作的属性。它可能完整承继了原作品的整个世界架构、人物设定、角色性格及相互关系，也可能仅仅是借鉴了其中少量简单要素而进行另行创作。日本对于二次同人往往保持默许态度，但也有原作者公开表示同意、反对或者对二次创作进行限制的情形。

我国网络文学在近年间发展火热，很多最初非盈利、纯致敬的同人作品开始向着盈利方向发展，原作者很少对同人作者进行追究，甚至同人作品还可以通过正规出版商出版，很多同人作者从中获得巨大收益。在IP市场价值日益获得重视的今天，有必要重新审视同人作品的边界和版权问题。

我国对于同人作品侵权的认定虽没有直接法律规定，但对于同人作品是否构成侵权仍可以回归到著作权法“思想与表达两分法”及实质性相似的论证中予以解决。华东政法大学王迁教授在《同人作品著作权侵权问题初探》一文中认为，“判断同人作品是否为侵权作品的关键，在于正确地划分思想与表达的界限。独创且细致到一定程度的情节属于表达，未经许可使用实质相似的表达就可能侵权。在同人小说中直接借用经充分描述的角色和复杂的关系，可能将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似。但仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似。”[4]

据此可知，鉴于同人作品与原作品之间千丝万缕的联系，同人作品侵权与否取决于它的独创性大小及与原作品的关系和借鉴程度。同人作品根据独创性程度的不同，可以分为演绎类和独创类。演绎类同人作品，是作者在原作品的基础上经过创造性的劳动而创作出来的新作品，属于著作权法上的改编作品，同人作者应取得原作者的授权许可，否则可能构成著作权侵权。独创类同人作品，仅使用原作角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，具体的故事情节、时空背景完全不同，而脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达，进而不构成著作权侵权。

（二）中国同人作品第一案

在金庸起诉江南《此间的少年》一案中，涉案同人作品即属于独创性同人作品，法院首次以判决的方式对该类同人作品侵权问题进行了法律认定，明确了同人作品与原作品之间的边界，该案件被称为“中国同人作品第一案”。

1、是否构成著作权侵权

法院认为，虽然《此间的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但上述人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达，《此间的少年》并没有将情节建立在原告作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于原告作品的校园青春文学小说，且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与原告作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。因此，《此间的少年》是杨治重新创作的文字作品，并非根据原告作品改编的作品，《此间的少年》并未侵害原告的著作权。[5]

在王晓頔诉搜狐公司、金狐公司著作权侵权及不正当竞争一案中，法院对于同人作品中使用原作人物名称进行了相同认定，在不考虑《匆匆那年》小说的具体故事情节的情况下，方茴、陈寻、乔燃、赵烨和林嘉茉这五个人物名称显然无法相对完整地表达作者的独创性思想，无法实现作品的基本功能。虽然读者在阅读《匆匆那年》小说后，会了解小说中五个人物的个性特征、人物关系及相关故事情节等内容，但这样的认识显然来源于小说的具体情节，而不是人物名称本身，不能证明方茴等五个人物名称构成作品。[6]

2、是否构成不正当竞争

同时，法院为了在原作品保护与同人作品传播之间实现平衡，对于《著作权法》的权利边界，不宜过度扩张，对于同人作品的创作及传播行为，则根据其有违诚信之程度以及对原作者之损害，从不正当竞争角度进行法律规制。法院释明，若“同人作品”创作仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求，不以营利为目的，新作具备新的信息、新的审美和新的洞见，能与原作形成良性互动，亦可作为思想的传播而丰富文化市场，但在利用读者对原作品的喜爱提升自身作品的关注度后，以营利为目的多次出版发行获利，其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取原作者可以合理预期获得的商业利益，在损害原作者利益的前提下追求自身利益的最大化，此种借助原作品的影响力吸引读者获取利益的意图和行为具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离，应为反不正当竞争法所禁止。同人作者未经原作者许可在其同人作品中使用原作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。

在王晓頔诉搜狐公司、金狐公司著作权侵权及不正当竞争一案中，法院也对不正当竞争行为进行认定。一方面，小说《匆匆那年》享有一定的市场知名度，可以认定为知名小说。小说名称“匆匆那年”，使用在青春文学作品名称上，具有区别商品来源的显著特征，可以认定属于该知名小说的特有名称。《匆匆那年：好久不见》的名称中使用“匆匆那年”，足以使人产生混淆误认，属于擅自使用王晓頔知名小说特有名称的行为。另一方面，在《匆匆那年：好久不见》的每集片头标注“根据九夜茴同名小说《匆匆那年》改编”足以使相关公众误认为该剧经王晓頔许可且整体上改编自王晓頔创作的《匆匆那年》小说，但实际上二者在故事背景、主线脉络、主要情节等方面均不相同，《匆匆那年：好久不见》并非《匆匆那年》小说的改编作品。基于此，上述标注已构成虚假宣传。[6]

（三）真人同人作品的侵权认定

近年来，伴随体育人物、娱乐人物、政治人物等社会人物的高密集度曝光，同人小说中的真人同人小说也逐渐兴起。“肖战事件”中的《下坠》不同于一般的同人小说，属于真人同人小说，即使用现实中真实的人名、人物关系、角色设定创作的作品。笔者认为，真人同人小说已经完全脱离了原作及同人作品的创作初衷，严格意义上不应归入同人作品的范畴。

真人同人小说并非衍生于其他文字作品，而是借用真实存在的人物，往往是知名度和影响力很高的明星或政界人物，嫁接其姓名、性格、标志性行为创作而成。在现实中，这类同人作品不同于二次同人，二次同人更多的涉及著作权及不正当竞争纠纷，而真人同人通常会认为与真实人物的姓名权、肖像权、名誉权及商品化权相关，往往具有较高的侵权风险。

“肖战事件”涉及的作品即为典型的明星真人同人作品，这类作品在网络文学中普遍存在，甚至已经成为一个小圈层文化，有稳定的受众。小说将明星的姓名与发廊妹的人物背景、性别认知障碍的人物设定联系在一起，对同名人物进行性格塑造及行为描写，该行为是否涉嫌侵犯明星姓名权和名誉权，观点不一。

关于姓名权，《民法典》人格权篇第一千零一十二条规定，自然人享有姓名权,有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名。第一千零一十四条规定，任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。姓名权侵害主要体现在他人干涉、盗用、假冒，同人文中有关明星姓名的使用并非属于对姓名的干涉、盗用和假冒，但鉴于明星的姓名往往具有较高的知名度和商业价值，作者利用明星姓名的影响力和知名度吸引读者的做法难免有“傍名人”之嫌，鉴于文章仅在免费的同人网站传播，而未进行商业开发，考虑到同人作品与明星关注度之间往往是互惠互利的关系，明星往往采取默许的态度。

关于名誉权，《民法典》人格权篇第一千零二十七条，行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象,含有侮辱、诽谤内容,侵害他人名誉 权的,受害人有权依法请求该行为人承担民事责任。《最高人民法院<关于审理名誉权案件若干问题的解答>》中描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。对于小说中是否有侮辱诽谤及丑化贬损等描述，需要看小说的具体内容，《下坠》是否涉嫌侵犯肖战个人名誉权，还需考虑该文是否降低了肖战的社会评价以及是否带来负面影响。在读者显然知道小说内容为虚构的情况下，很难将明星本人与小说情节联系起来，考虑到公众对LGBT的接纳程度和观念的改变，是否会对肖战本人的社会评价和商业价值产生影响，值得商榷。

另外，真人同人作品具有独创性，属于文学作品范畴，可以获得《著作权法》的保护，但构成作品不意味着作品本身合法或不侵权，作品的内容应符合相应法律规定，不得含有法律法规禁止的内容，如涉黄、色情、暴力等，不得侵犯他人合法权益，如他人名誉权、姓名权、隐私权等。真人同人小说的创作，同二次同人小说一样，一方面应保障创作和评论的自由，促进文化传播，另一方面也应充分尊重真人本人的正当权益。

【注释】

[1]“同人”百度百科。

[2]“同人作品”百度百科。

[3]“同人小说”百度百科。

[4]《同人作品著作权侵权问题初探》，王迁，载于《中国版权》2017年第3期。

[5] 查良镛诉杨治、北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司、广州购书中心有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[案号：（2016）粤0106民初12068号]。

[6]王晓頔诉搜狐公司、金狐公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[案号：（2017）京73民终2113号]。