摘要：随着移动互联网的快速发展，人们的日常生活已越来越离不开智能手机终端以及各种生活类APP，网购、打车、点餐等日渐方便。在终端操作的过程中，用户会留下大量的痕迹数据。痕迹数据的所有权当归属用户，然这些痕迹数据只有经过深度的挖掘，才能对用户和平台产生价值。挖掘数据的工作唯有平台能够处理，对平台默认调用用户数据的现状，以许可为宜，确保平台可以合理利用用户产生之痕迹数据的同时，有必要加强监管，保护用户隐私。

关键词：痕迹数据、处分权、默认调用

一、      痕迹数据的产生

越来越多的人有这样一种体验：百无聊赖之际打开百度首页，发现搜索框下的新闻自己都略感兴趣，一条一条打开浏览，不自觉时间已过了良久。打开“今日头条”、“抖音”、“快手”等APP，看似有趣的文章和短视频令人应接不暇，难怪该类APP有“时间黑洞”之称。这类信息往往给人这样一种感觉：貌似自己有点兴趣，浏览起来又毫无营养；看的时候兴致盎然，看完以后感觉浪费生命。为什么各大平台有如此功力，能分析出用户的喜好，推送相关的信息？这与用户在使用平台功能时，留下的痕迹数据有很大的关系。

痕迹数据的产生，在我国至少可追溯至2003年淘宝网的成立。用户利用计算机和互联网在淘宝网上浏览店铺，挑选商品，必然会留下“逛店记录”等痕迹数据。由于彼时平台尚未意识到该部分数据的价值，且基于存储空间、网络带宽等限制，数据或并未被保留、挖掘、利用。近年情况大有改变，用户在淘宝上搜过某款商品，网页下方就会在一段时间内不断地推荐同类商品或相关商品。部分用户对此感到烦不胜烦，但只要样本量够大，总会有部分用户因该类推荐而促成交易。这部分新增的成交量，便是平台对痕迹数据挖掘、利用的成果。

近几年，智能手机的普及和移动互联网的发展，各种打车、外卖APP兴起，用户在感受到生活日益方便的同时，留下了更多的痕迹数据。这些痕迹数据留在特定的互联网平台上，仅能通过特定的APP进行访问，滴滴打车的出行记录不能用美团打车APP,只能通过滴滴打车APP查看。为了提升用户体验和服务效率，数据的收集、开发者往往会对数据进行大规模地采集和分析，同时为避免泄露用户个人隐私，会对数据进行匿名化的脱敏处理，制作成匿名化的数据包。这样的数据包，一方面凝结了数据的收集、开发者的无差别劳动，另一方面原始个人数据拥有者即用户与数据的实际联系已被割裂。对于清洗脱敏集中之后，用户信息匿名化的数据，基于数据的使用效果方面即平台数据已凝结了大量劳动之考量，已有越来越多的声音赞成赋予平台所有权[①]，本文对此观点亦表赞同。而包含用户信息的个人数据，谁应享有所有权仍是一个争论不休的问题。在本文的讨论场景中，平台可享有脱敏、挖掘后的痕迹数据包的所有权，值得讨论的痕迹数据则局限于以下内涵：依托于特定互联网平台，仅能使用该平台开发的APP访问，由于用户的活动而产生且能够识别个人身份痕迹记录。本文所讨论的所有权享有人，也仅考虑是在用户和平台之中做出抉择，暂不考虑由第三方作为所有权人的情况。

二、      确认痕迹数据的所有权

（一）    痕迹数据可以被视为物

所有权是最重要的物权，要讨论痕迹数据的所有权归属，先要判断其是否能视为“物”。通说观点认为民法上的“物”具有四个特征。“第一，有体性；第二，可支配性；第三，可利用性；第四，伦理性，即不属于人类身体的组成部分”[②]。痕迹数据并非数据的内容本身，而是“在计算机及网络上流通的在二进制基础上以0和1的组合而表现出来的比特形式”[③]。数据的存储占用一定量的计算机存储空间，数据本身可以通过APP以可视化的方式展现，故痕迹数据具有体性。用户可以通过存储媒介控制痕迹数据的存留、复制、转移，平台也必然具备特定情况下不经用户许可即删除、复制、转移的能力，故痕迹数据具有可支配性。痕迹数据在当下拥有愈发重要的商业价值，平台可通过挖掘数据分析用户习惯，推出增值服务，从市场实践看，个人数据的商品化充分说明了其具有财产性质[④]，故痕迹数据具有利用价值。至于伦理性则不言而喻，痕迹数据脱离于人体而存在。综上，痕迹数据可以被视为民法上的“物”。

另一方面，痕迹数据一如其他类型的数据，拥有“无限复制性”，导致其权利与普通的物权并不完全一致。如A平台拥有一批数据，被竞争对手B平台以不正当手段拷贝，则A平台的数据本身并未遭遇任何破坏。此时，A平台显然难以根据《中华人民共和国物权法》要求B平台返还原物或者回复原状，物权法律体系难以对数据权利提供完整的救济途径。痕迹数据由于其“无限复制性”，致使其拥有知识产权的部分特征。幸而，保护知识产权的第一步是确定权利人，与本文讨论的核心殊途同归。

（二）    现行法律对数据的规定

2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。虽然这条规定没有操作意义，但至少体现出对于如何对数据进行保护，已经进入了立法者的视野。该条款分属民法总则第五章民事权利之下，与规定物权的第一百一十四条、一百一十五条、一百一十六条以及规定知识产权的第一百二十三条并列，可见现行民法对数据之属性尚在摇摆。如前所述，痕迹数据依民法通说可以被视为 “物”，故本文从物权角度切入，讨论谁系痕迹数据所有权的享有者。

2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》，通篇没有“数据”二字。不难想象，制定物权法时，立法者主要考虑的还是看得见摸得着的“有体物”，对于本文所探讨的痕迹数据乃至更大范围的信息数据，立法者在制定法律时根本没有预见到需要确定其所有权归属这一问题。

2017年6月1日施行的《中华人民共和国网络安全法》，第十八条第一款一定程度能够体现立法倾向：国家鼓励开发网络数据安全保护和利用技术，促进公共数据资源开放，推动技术创新和经济社会发展。从这一条可以看出，关于如何确认数据的所有权，必须考虑确权后对推动技术创新是否有利。另外该法在第七十六条第（四）项法律层面上给网络数据下了定义：网络数据，是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据。本文所探讨的痕迹数据，亦属于网络数据的一种。

（三）    用户应当享有痕迹数据的所有权

现行法律未对痕迹数据的所有权作出规定，然而痕迹数据最终需要确定其所有权。即便是需要考虑数据利用的效能，也必须夯实所有权这一底层基础，再进行制度设计。

这个问题一旦进入公众视野，不难想象，将出现泾渭分明的两派观点。

用户表示，痕迹数据是基于用户的活动产生的，是个人用户信息集合的分析。如用户不拥有其所有权，后果极有可能就是个人隐私的泄露和公众对自我信息的不安全感，在信息安全问题方面可能产生难以预计的问题。

平台认为，痕迹数据存储于平台之上，依托于平台才会产生。用户只是在满足自身需求的同时顺便“生产”了数据，是平台在数据的采集、开发过程中付出了劳动成本，数据的所有权应当归属平台。

两种观点站在不同的价值立场，前者重点保护个人各项权益，最大程度保护个人隐私；后者则站在产业发展立场，期望通过平台享有痕迹数据绝对的所有权，促进数据产业做大做强。

个人隐私与产业发展，形成了巨大的冲突。事实上，如今的互联网能够提供越来越多之便利，正是用户们不断让渡个人隐私结果。前文已述，制度设计应夯实底层基础，纷繁复杂的声音中，有一项权利预示着，平台获得痕迹数据的所有权存在巨大的障碍：删除数据的权利。

用户在交易平台上购买了不愿被他人了解的商品，通过打车平台来回一个不愿被他人知晓的地方，完成交易后，随即会在平台上删除全部的痕迹数据。毫无疑问的是，删除痕迹数据的权利，当属于用户。平台在私人商业场景中，不应有权删除用户的数据，亦不应有权阻止用户删除其数据，否则将对用户的隐私造成不可估量的潜在风险。

所有权包含占用、使用、收益、处分的权利，删除痕迹数据的权利，属于所有权当中的处分权。宽泛地讨论痕迹数据在用户和平台之间的所有权归属，确实容易引起争论，但若只讨论所有权中的处分权，方向则逐渐清晰——用户在私人商业场景中删除其在互联网上活动的痕迹的权利不应受到限制，保障该部分处分权，就必须由用户享有痕迹数据的所有权。

将痕迹数据的所有权确定为用户享有，同时更符合民众的朴素观念，在推行立法的时候，受到的阻力会较小。

三、      确认所有权及数据运用并行的解决方案

（一）保障平台利用痕迹数据的必要性

在确认数据所有权应当归属用户之后，是否就万事大吉，等待数自然发挥价值即可？并非如此。痕迹数据只有积累成量，并且经过深度挖掘才会产生作用；其产生作用的领域，往往也以其所依托的平台为主。挖掘数据将耗费巨大的成本，用户无意愿也无能力，唯有平台有可能将数据清洗脱敏，分门别类，分析运用。

著名经济学家罗纳德·哈里·科斯（1910.12.29-2013.9.2，1991年诺贝尔经济学奖获得者）认为：一旦交易费用为零，而且产权界定是清晰的，那么法律不会影响合约的结果。他的观点被总结为“科斯定律”：如果没有交易成本，那么产权的归属就不影响经济活动的效率[⑤]。将这句话翻译到痕迹数据这个场景，意味着如果没有交易成本，数据归谁使用就不会影响数据资源的优化配置。

所谓交易成本，即“利用价格机制的费用”或“利用市场的交换手段进行交易的费用”，包括提供价格的费用、讨价还价的费用、订立和执行合同的费用等。当所有权权属确定时，为实现资源的最优配置，市场的经营者的工作就是减少交易费用，降低资源的流通门槛。那么，在确认痕迹数据的所有权应当属于用户后，又该如何保障平台对数据的利用？根据科斯定律，我们可以预测，这些数据不管最开始是谁产生的，不管它存在哪里，最后谁能够把这些数据用好，他们就会不断折腾、不断争取，最后数据会落到他们手上[⑥]。谁能够把痕迹数据用好？自然是数据产生所依托的平台。

（二）许可平台默认调用用户的痕迹数据

那该如何保障平台能够心无旁骛地利用这些海量的痕迹数据呢？务实的市场已经给出了解决方案：默认调用。

美国的亚马逊公司是这方面的先行者。亚马逊的Kindle是风靡全球的手持阅读器产品，而在Kindle第一次开机使用的时候，使用合约就已经要求用户将阅读痕迹的使用权赋予亚马逊公司了，如果用户不同意使用合约，就无法使用Kindle。这种做法表面上显得不地道，但确实有重大的合理意义。用户看书做了笔记，对用户来说是隐私，用户将其保存，对自己来说也有一定的意义。但这些数据，如果亚马逊公司将其收集起来再做统计，然后再发还给每一位买书的读者，就会产生巨大的价值。用户在亚马逊上购买新书之后，就能发现之前的读者留下的重点及笔记，这本书上最多人标注的重点，用户能在很短的时间内浏览完毕。如果不求精读只为了解核心，这种利用已有数据提取重点的方法就能为用户阅读新书节约大量的时间。每个用户都有购买新书的需求，分享痕迹数据实际就是造福自己。

我国的滴滴公司也有类似的协议。打开滴滴出行APP，点击我的——设置——法律条款与隐私政策——个人信息保护及隐私政策，第一段就是硕大的黑体字：当您开始使用滴滴平台，及表示您/您的监护人已经同意我们按照本政策来收集、保存、使用、共享、保护您的个人信息。滴滴公司依靠这些痕迹数据，才能设计出合理的行车路线及定价方案。

市场以默认调用的方式绕过了所有权这一问题，无论最终数据所有权归谁，平台先要求用户授权，确保平台使用之合规。本文认为，痕迹数据的所有权当由用户享有，但对于平台默认调用用户数据的现状，法律执行层面，以许可为宜。数据权利设计不能只体现为初始数据单边的财产权配置问题，更应当同时反映动态结构和目的。有恒产者得恒心，对痕迹数据的权属进行初始设计时，必须考虑降低痕迹数据的交易成本，方便平台对其开发利用。不给平台挖掘数据的行为以充分的法律保障，最终的结果将是大量的痕迹数据沦为沧海遗珠，无法利用。这既不利于平台的发展壮大，亦不利于用户的体验提升，无疑是一个双输的结果。

同时，对用户个人隐私的保护，亦不可放松懈怠。2017年4月，在美国参议院举行的听证会上，Facebook的创始人扎克伯格接受了关于用户数据方面的询问，很明显，美国也在遭遇和我们同样的困惑。认可用户享有痕迹数据所有权同时许可平台默认调用的情况下，更是需要严格的立法确保平台不会泄露用户隐私，一旦平台违反，必须面临严厉的处罚。

而关于平台利用痕迹数据分析用户喜好进而增加用户粘度的问题，恐怕不宜用行政或司法手段强加干预。互联网时代，各大网络平台都在招揽人才，想办法让用户在自己的产品上消耗更多的时间，痕迹数据的集合与能够深度学习的人工智能也确实为平台分析用户习惯提供了丰富的素材和便利的工具。针对这类诱惑，用户的自觉才是解决问题的良药，每一个时代都有独特诱惑所在，稍有风吹草动便诉之行政管理并非良策，“网瘾”、“低头族”等不含褒义的新名词已存在许久，难道都要依靠行政管理将其抹去？那些消耗你注意力的“趣闻”尚不足以称之为洪水猛兽，能否摆脱此类信息的纠缠，恰可作为衡量人格成熟度的标准之一。

大数据这种新兴事物的出现，对现行的物权法体系提出了极大的挑战。基于降低交易成本，有效利用大数据的考量，无论最终的立法取向如何，都没有必要否定平台默认调用用户数据的现状；与此同时，监管机构有必要对平台苛以严格的要求保护用户隐私，维护信息安全。

[①]徐洁.浅析大数据时代数据所有权归属问题[J].法制博览，2016.10（中）

[②]刘家安.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2009:14-16

[③] [美]维克托·迈尔·舍恩伯格，肯尼思·库克耶著，盛杨燕，周涛译.大数据时代：生活、工作与思维的大变革[M].杭州：浙江人民出版社，2013:104

[④]王融.关于大数据交易核心法律问题——数据所有权的探讨[J].大数据，2015.02.

[⑤]唐涯.香帅的北大金融学课，第80讲，得到APP订阅专栏

[⑥]薛兆丰.薛兆丰的经济学课，第23讲，得到APP订阅专栏.