概要：处于通说地位的“四要件”犯罪构成理论在出罪论证过程中缺乏说理性。显然，缺乏说理性的无罪辩护观点实难获得法官的采纳。如果借鉴德日刑法中“三阶层”犯罪构成理论，区分不法与有责，并运用位阶逻辑进行辩护，则能够更清晰地表达无罪辩护观点。
承继于前苏联的“四要件”犯罪构成理论目前在我国刑法理论界和实务界仍处于通说地位。“四要件”犯罪构成理论认为，成立犯罪必须具备“四要件”犯四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。并且，客体与客观方面统称为客观要件，主体与主观方面统称为主观要件。坚持“主客观相统一”也是我国犯罪论体系的基本理念，并为当前的刑事司法实践所接纳。
一、“四要件”犯罪构成理论限制辩护效果
“四要件”犯罪构成理论是一种平面化、耦合式的思维，各个要件的考察没有逻辑顺序的限定，具有一定的恣意性。如果将犯罪的认定区分为入罪和出罪，从入罪角度而言，“四要件”犯罪构成理论比德日“三阶层”犯罪构成理论更为高效和便捷；但从出罪角度而言，“四要件”犯罪构成理论则难以清晰地区分违法阻却与责任阻却，导致出罪路径的模糊。简言之，“四要件”犯罪构成理论更侧重于打击犯罪，而非保障人权。以“四要件”犯罪构成理论进行否定事实或者否定罪名的无罪式辩护，难以取得良好的效果。
（一）关注定罪要素，忽视定罪逻辑的适正性
“四要件”犯罪构成理论将犯罪全部成立条件归纳为客观要件和主观要件，并无问题。遗憾的是并未进一步理顺客观要件与主观要件之间的关系。由此导致司法实践中犯罪认定存在一定的随意性。“四要件”犯罪构成理论强调只要四个要件齐备,就可以得出行为人有罪的结论。这种判断方式缺乏安定性。很多时候，“四要件”犯罪构成理论得出的结论主要是基于判断的立场，而非判断的依据。在“四要件”犯罪构成理论的影响下，办案人员会过分关注追诉犯罪，忽视无罪证据。
在犯罪认定上，首先是归因，其次才是归责。例如，甲死亡是一个结果。在刑事诉讼活动中，首先应当查明是什么原因导致甲死亡，谁导致甲死亡。在查明是A杀死甲的前提下，才能进一步判断是否应当对A进行惩罚。“犯罪的认定应该遵循犯罪行为本身的规律,即发生了案件事实,存在某种犯罪的行为,再查找对其行为和结果负责的行为人并确定其罪过的存在与否,以最终决定是否能够责令某人对某种行为承担刑事责任。”（刘艳红）因此，犯罪认定，应当是先客观，后主观。如果相反，则容易陷入“主观归罪”的错误逻辑中。
值得强调的是，司法实践中，很多律师在辩护词中习惯于先对成立犯罪的主观要件发表意见，再对客观要件发表意见。这种论证逻辑也未遵从先客观、后主观的犯罪认定逻辑。
（二）不区分违法与有责，导致出罪困难
“四要件”犯罪构成理论不区分违法与有责。这也是“四要件”犯罪构成理论与德日“三阶层”犯罪构成理论最大的区别。传统犯罪论认为，社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性是由成立犯罪的客观要件和主观要件决定的。如果缺乏任一要件，则不成立犯罪。因此，“四要件”犯罪构成理论没有区分违法和有责，所有要件在认定犯罪时都是“等价”判断，互为依存。虽然，“四要件”犯罪构成理论也将犯罪成立条件分为客观要件和主观要件，但是并没有标明哪些要件表明违法，哪些要件表明有责。并且，客观要件与主观要件的分类并不能对应违法与有责。例如，主观要件中的犯罪主体显然表明的是违法要素。换言之，“四要件”犯罪构成理论“有忽视客观的要素与主观的要素各自内在的差异之嫌”。（[日]大塚仁）
因为不区分违法和有责，“四要件”犯罪构成理论中不可能存在违法阻却事由和责任阻却事由，导致在出罪判断时缺乏理论依据。当裁判者基于“自由心证”认为被告人具有不被秩序所容忍的主观心理状态时，会“想方设法”去“寻找”刑法规范将被告人的行为评价为犯罪。此时，辩护律师几乎很难从“四要件”犯罪构成理论中找到强有力的出罪辩护理由。
（三）缺乏说理性，限制二审辩护效果
中国裁判文书网是全球最大的裁判文书数据库，收录了海量的刑事裁判文书。但实践中很多案件的判决书写得很简单，并没有充分论证入罪过程，只是简单的堆砌了犯罪成立的四个要件，甚至有的连要件都没有进行说明。“随便翻开一份刑事判决书，在原本应该载有说理内容的‘本院认为’部分，映入眼帘的文字十之八九是：‘根据《刑法》第X条的规定，被告人的行为构成某罪，为严肃国法对被告人的行为予以严惩；辩护人所提的辩护意见，缺乏事实和法律支撑，本院不予采纳，据此判决如下……’在说理部分仅寥寥数语、惜墨如金的判决，基本可以划入‘不讲道理’的范畴”（周光权）。这种判决理由的简化，一方面是因为司法的傲慢，另一方面也是由于“四要件”犯罪构成理论本身缺乏判断逻辑造成的。
缺乏定罪量刑论证过程的判决书不利于二审辩护的展开。二审辩护的主要“靶子”是一审判决书的不当之处。如果一审判决书只是笼统地认定被告人有罪，而不对认定有罪过程详加论述的话，二审辩护就很容易陷入“无的放矢”的局面。实践中，因为不了解一审法官认定罪名成立的思维逻辑，导致很难判断一审法官在认识上是否存在错误。以至于多数二审辩护只是机械重复一审的辩护观点，无法说服二审法官更改结果，最终难离“维持原判”的局面。
二、“三阶层”犯罪构成理论的基本逻辑
德日的“三阶层”犯罪构成理论将犯罪成立条件分为三个层面，即构成要件该当性、违法性和有责性。这三个阶层分别对应罪刑法定主义、法益保护主义和责任主义三大理念。“由于罪刑法定主义的原理能导出构成要件该当性的要件，基于法益保护主义的原理可以解释违法性的要件，而根据责任主义的原理，能够导出有责性的要件。”（[日]山口厚）
（一）“三阶层”的判断内容
构成要件，是指立法者在法律上所规定的犯罪行为类型。基于罪刑法定主义的要求，刑法将具有可罚性的法益侵害行为加以类型化。值得刑法处罚的行为首先必须符合类型化的构成要件。构成要件该当性，就是指行为符合刑法规定的具体犯罪的构成要件。不该当构成要件的行为不能成立犯罪，可见构成要件该当性也具备出罪机能。值得注意的是，“四要件”犯罪构成理论中的“构成要件”与“三阶层”犯罪构成理论中的“构成要件”并不是同一概念，在使用者应当加以区分。
违法性，是指对法规范的违法。因为构成要件是法益侵害行为的类型化，通常而言，该当构成要件的行为就具备违法性。理论上，将符合构成要件且违法称为不法。只有在例外情况下，符合构成要件的行为可能具备违法阻却事由而否定违法性。因此，违法性判断是一种反向判断。如果不存在违法阻却事由的情形，则符合构成要件的行为均违法。另外，除了正当防卫、紧急避险等法定的违法阻却事由外，实践中也承认超法规违法阻却事由。违法性判断同样具备出罪机能。
有责性，也称非难可能性，是指能够就符合构成要件且违法的行为对行为主体进行非难。无责任就无刑罚，对欠缺责任的行为不处罚，已成为现代法治社会的共识。“即便是符合构成要件且违法的行为，在作出该行为之时没有的责任的场合，仍然不能肯定犯罪的成立。”（[日]山口厚）是否具备责任，应当从责任能力、期待可能性、违法性认识、故意、过失、目的与动机等责任要素方面进行考察。
（二）“三阶层”的判断逻辑
因为刑罚是也一种不得已的恶，因此适用刑罚应当审慎和谦抑。在认定犯罪的活动中，应当尽力做到判断的明确。相比“四要件”犯罪构成理论，“三阶层”犯罪构成理论能够更好的克服刑法适用的恣意性。
在逻辑关系上，构成要件该当性、违法性与有责性不是相互依存的关系，而是位阶关系、递进关系。该当构成要件是判断违法性的前提，而违法性也是有责性的判断前提。没有前者，就没有后者。不可能存在具备违法性，但不具备构成要件该当性；或者具备有责性，但不具备违法性的情形存在。因此，“三阶层”的判断是层层递进的，不能调换判断顺序。
在判断过程中，每一个阶层判断都是一次出罪的过程。构成要件该当性、违法性和有责性判断都具备出罪机能。首先，法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。构成要件该当性成为罪刑法定的界限，能够有效地抑制内心的处罚冲动。其次，即便该当构成要件，如果存在违法阻却事由，同样应当出罪，而不能继续判断是否有责。例如，正当防卫行为肯定该当构成要件，外观上符合某一具体犯罪的类型，但由于具备法定违法阻却事由，因此排除出犯罪圈。最后，即便该当构成要件且违法，因为缺乏责任要素，也不成立犯罪。例如，13周岁的甲实施故意杀人行为。虽然甲实施的故意杀人行为该当故意杀人罪的构成要件且具备违法性，但由于甲不具备责任能力，因此不能进行非难。
简言之，“三阶层”犯罪构成理论的深刻价值不仅在于对成立犯罪的违法要素与责任要素进行分类，更在于确立了犯罪认定的逻辑顺序。由规范到事实、由客观到主观、由形式到实质的判断锁定了判断顺序，难以判断的对象也受到限定，从而赋予了原本困难的犯罪成立与否的判断以安定性。
三、“阶层理论”的司法适用
无论是“四要件”还是“三阶层”都是适用刑法的技术。刑辩律师应当掌握更有利于辩护目的实现的“三阶层”技术。面对精细化的理论容易使人产生畏难情绪。基于长久以来的思维惯性和用语习惯，传统刑辩律师可能会选择抵触“三阶层”。但事实上，从“四要件”向“三阶层”的转换并不是“脱胎换骨”式的。概念、术语不是主要的，善于运用“三阶层”的出罪机制即可。在现代法治理念之下，只要坚持先规范、后事实；先客观、后主观；先形式、后实质的判断逻辑，就能更好地表达无罪辩护观点，实现辩护价值。
（一）先认识规范、后判断事实
认定犯罪的演绎逻辑中，大前提是法律规范，而小前提是案件事实，最终推导出结论。若将大小前提调换位置，则可能会出现错误的结论。“如果事先离开《刑法》规定确定案件事实的性质，然后再与《刑法》条文相对照，必然出现为所欲为的局面。”（张明楷）
案例一，2019年间，李某办理了多张信用卡，并办理一台POS机采用虚构交易的方式进行刷卡套现近500万元。公安机关认为刷卡套现的行为涉嫌犯罪。根据2018年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
结合案件事实和司法解释的规定，似乎可以认定李某构成非法经营罪。但这种有罪认识实际上犯了“先入为主”的逻辑错误。2018年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条所处罚的对象是从事套现业务并为他人套现的人，而不是处罚利用他人套现服务套取资金的人。显然自己给自己套现的情形不在处罚范围之列。
（二）先判断不法（客观）、后判断有责（主观）
“在刑法中,首先评价的是行为对客观的外部的秩序的意义,其次才要去考虑主观方面的意志或者情操方面的态度问题。”（[日]小野清一郎）“三阶层”理论在认定犯罪时应当先审查违法要素，然后审查责任要素。否则，“如果从主观到客观认定犯罪,即先考虑行为人,再分析行为人的心理状态,进而追查行为人实施了何种行为,侵犯了何种法益,难以避免‘先抓人,后填补事实’的现象。”（张明楷）
案例二，2011年9月30日都某准备驾车外出。适逢邻居陈某将车停在车库过道，导致都某所驾车辆无法驶出。双方遂发生口角，都某拳击、脚踹陈某头部、腹部，致其鼻腔出血。后陈某报警。民警赶到现场后将都某带上警车，由陈某驾车跟随警车一起到派出所接受处理。在等候处理时，陈某突然倒地，后经送医院抢救无效于当日死亡。经鉴定，陈某有高血压并冠状动脉粥样硬化性心脏病，因纠纷后情绪激动、头面部（鼻根部）受外力作用等导致机体应激反应，促发有病变的心脏骤停而死亡。
有人认为，都某主观上具有伤害故意，客观上实施了伤害行为并导致死亡结果。因此，都某构成故意伤害（致死）罪。这实际上犯了“主观归罪”的逻辑错误。以所谓的罪过内容决定行为性质，会导致从主观到客观认定犯罪，从而得出错误结论。
基于不法、有责的区分，应当先判断不法（客观），后判断有责（主观）。刑法规定的故意伤害行为是指足以使人造成轻伤以上后果的行为。根据构成要件判断，都某对被害人陈某实施的殴打行为难以造成轻伤以上后果，不属于刑法评价上的伤害行为。因此，都某不具备故意伤害罪的构成要件，从而不构成故意伤害罪。但客观上，都某实施的殴打行为造成他人死亡后果，符合过失致人死亡罪的构成要件。并且，主观上，都某应当预见自己的殴打行为可能对他人生命健康造成严重后果，但因为疏忽大意而没有预见，因此，都某主观上存在过失。综上，都某构成过失致人死亡罪。
（三）形式判断可用于入罪出罪，而实质判断只能用于出罪
对于违法性认识，可以分为形式违法性和实质违法性。形式违法性，是指对法规范的违反。而实质违法性，是指的法益侵害性。刑法将具有法益侵害的行为类型化为犯罪。形式违法性与实质违法性通常是一致，但特殊场合存在分离。例如，由于立法的滞后性，某些侵害法益的行为尚未被类型化为构成要件。又如，符合构成要件的违法行为，基于法益衡量或者存在超法规的违法阻却事由，而否定实质违法性。基于罪刑法定主义的要求，否定实质违法性可以作为出罪路径，但具备实质违法性却不能作为入罪理由。
案例三，甲在网上发布为某剧组招聘女演员的消息。随后，有女青年前往甲指定的宾馆房间应聘。在应聘过程中，甲对女青年谎称，如想应聘成功，就必须遵守潜规则（即与甲发生性关系）。有的女青年就同意与甲发生性关系，但事后得知招聘女演员完全是子虚乌有。从案例看，甲利用欺骗方式与妇女发生性行为，肯定违背妇女意志，侵害了妇女的性自主决定权。但强奸罪将违背妇女意志的不法行为限定为暴力、胁迫行为。因此，即便认为甲的行为侵害法益，具有实质违法性，也不能认定甲构成犯罪。因为实质违法性只有出罪机能，不具备入罪机能。
案例四，杨某（案发时79岁），是河北省“五道古火会”非遗传承人。2011年“五道古火会”被列入河北省非物质文化遗产名录。2016年2月19日，杨某在制作古火会所需的烟花药（具有爆燃性）时，被赵县警方以涉嫌非法制造爆炸物罪拘留。从案情而言，杨某的行为符合非法制造爆炸物罪的构成要件，并且不具备违法阻却事由，其行为似乎符合非法制造爆炸物罪不法层面的条件。但杨某制造爆炸物的行为本身是传承非物质文化遗产，具有显著的积极作用。并且，保护和传承非物质文化遗产具有国际法和国内法依据，杨某的行为也并未实际造成任何危害后果。几百年来，“五道古火会”也没有发生重大安全事故。因此，从法益衡量的角度，杨某非法制造爆炸物的行为并不具备实质违法性，不应当作为犯罪处理。
