一、引言

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）规定了破产清算、破产重整以及破产和解三种程序。相较于前两者，破产和解程序在司法实践中却鲜有应用。经检索中国裁判文书网，截至2020年3月3日，案由为“申请破产和解”的裁判文书数量仅为51篇，撇开早期裁判文书上网公布制度不完善暂且不谈，仅2016年至2019年的年均裁判文书数量亦仅为10篇左右。[[1]]此外，在学界亦有不少学者认为在已有破产重整制度的情况下应当废除破产和解制度。[[2]]

然而，2019年最高人民法院的两份司法文件却将破产和解制度推向新潮。2019年5月16日，最高人民法院发布《依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例》，并将一破产和解案件列入其中，其认为破产和解程序“能避免破产重整中新投资者与原企业员工的基因排异，具有程序便于操作、无须分组表决，司法成本相对较低的优势”。2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），在征求意见稿的基础上其专门于第十章“关于破产纠纷案件的审理”之总论部分以及第107条单独新增对破产和解的规定，并强调要“注重发挥和解程序简便快速清理债权债务关系的功能，鼓励当事人通过和解程序或者达成自行和解的方式实现各方利益共赢”。

此外，近年来新经济、新业态的轻资产企业大量兴起。此类企业多以信用债的方式进行举债，以致破产和解不能限制有财产担保债权人这一弊端对其影响不大。基于此，笔者揣测在未来的一段时间内，破产和解这一企业重生程序或将逐步为大众所熟知，并在企业债务危机化解和司法实践中得到进一步的应用。

然而我国《破产法》对破产和解程序的规定却颇为简陋，制度本身存在诸如规定模糊、和解协议的履行缺少保障手段、申请条件过于严苛等问题[[3]]，而司法解释和相关司法文件亦未对破产和解制度作进一步的补充规定。有鉴于此，笔者拟对破产和解程序中的核心要素——和解协议草案之内容进行探析，以求能为破产和解程序各参与主体制订和解协议草案时提供些许建议。

二、和解协议草案内容规定模糊

《破产法》第九十五条第二款规定：“债务人申请和解，应当提出和解协议草案”；第九十六条第一款规定：“人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案”；第九十八条规定：“债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告”。由此可见，自申请破产和解至终止破产和解程序，和解协议贯穿其中。

然而，有别于破产重整程序中的重整计划草案，《破产法》却并未对和解协议草案的内容作出明确规定。具体而言，该法第八十一条规定：“重整计划草案应当包括下列内容：（一）债务人的经营方案；（二）债权分类；（三）债权调整方案；（四）债权受偿方案；（五）重整计划的执行期限；（六）重整计划执行的监督期限；（七）有利于债务人重整的其他方案”，而该法对和解协议草案内容的规定却仅为“符合本法规定”。此种模糊之规定将导致债务人拟定和解协议草案以及债权人同债务人谈判和解协议草案时缺少方向和指引，甚至可能会遗漏关键要素。

经梳理各地方法院司法审判文件，笔者认为和解协议草案的内容可分为两部分：债务和解及偿还计划部分与和解协议执行保障部分。

三、债务和解及偿还计划部分

（一）应包含的事项

笔者认为，债务和解及偿还部分可包含：1. 债务人的财产状况；2. 清偿债务的比例、期限及财产来源；3. 破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限。前述三项内容在《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》（2013年07月22日发布，以下简称“《北京高院审理规程》”）、《河北省高级人民法院破产案件审理规程（试行）》（2019年09月11日发布，以下简称“《江苏高院审理指南》”）、《江苏省高级人民法院破产案件审理指南（2017年修订）》（2017年11月17日发布）、《山东省高级人民法院企业破产案件审理规范指引（试行）》（2019年9月26日发布，以下简称《山东高院审理规范》”）中均进行了规定。具体而言：

1. 债务人的财产状况

债务人的财产状况是破产和解谈判的基础，其内容可以参考《最高人民法院关于印发<管理人破产程序工作文书样式（试行）>的通知》文书样式34之规定，即财产状况说明应列明：（1）债务人的财产总额与负债情况，并附财产清单，若委托审计机构审计的，应列明审计情况；（2）关联方关系及往来余额，含往来款科目、余额和性质等情况；（3）未履行完毕的合同，含合同名称、订立日期、合同金额、合同履行状态等情况；（4）影响债务人财产变现能力的情况，含财产的状况、保管费用、变现障碍等情况；（5）其他债务人财产可能出现增减的情况。

2. 清偿债务的比例、期限及财产来源

清偿债务的比例、期限及财产来源是破产和解谈判的核心，其应由债务人先行根据自身财产状况拟定初稿，再由债务人同债权人沟通谈判确定。鉴于债务人破产和解失败后将转入破产清算程序，为明确债务和解比例的底线并使双方当事人科学理性地谈判，债务人可基于自身财产状况制定偿债能力分析报告，即分析模拟清算状态下各类债权的清偿比例。

3. 破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限

破产费用和共益债务属于因破产和解程序而产生的债务，根据《破产法》第四十三条第一款之规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”，两者的清偿顺位高于普通债权。进而言之，破产费用和共益债务的数额将间接影响普通债权的清偿比例。抛开共益债务暂且不谈，我国破产程序一直存在破产费用过高的问题。根据2018年世界银行营商环境评估报告，我国破产案件的破产费用约为破产企业财产的22%，相较而言，日本却不到4.5%[[4]]。

由上表可知，在我国破产费用中律师费、会计师、评估费、拍卖费占绝大部分比重。鉴于破产和解制度属于“自愿和解”而非“强制和解”的立法定位，以及破产和解制度奉行民事主体意思自治原则，笔者认为：为降低破产费用以提升债务清偿率，若债权人一致认可债务人自行制作的财务状况说明或一致认可债务人此前委托第三方机构制作的审计报告，那么破产和解程序中管理人便不应聘请第三方审计评估机构。

（二）是否应包含主要债权人和解意向

除前述三个事项外，《深圳市中级人民法院破产案件审理规程》（2015年02月05日发布，以下简称“《深圳中院审理规程》”）和《江西省高级人民法院关于印发企业破产案件审理规程（试行）的通知》（2018年08月08日发布，以下简称“《江西高院审理规程》”）中还规定和解协议草案应包含“主要债权人的和解意向”。

对此，笔者认为和解协议草案并无增设“主要债权人的和解意向”之必要，理由如下：

1. 破产和解在本质上属于债务人与债权人通过和解程序就债务减免或延期偿还达成契约，因此法院在受理和解申请前就必须通知债务人的主要债权人，并召开听证会听取各方的和解意向，可见并无债务人事先提供主要债权人和解意向之必要。

2. 若将“主要债权人的和解意向”列入破产和解申请材料中，基于常理，债务人便不会提交“主要债权人不同意和解的意见”，反而会想尽办法去取得主要债权人同意和解的意见。若未取得同意意见，债务人将难以提起破产和解申请。退一步而言，听证程序中债务人会就破产和解进行论证，其债权人亦会相继发表意见，主要债权人在立案前不同意和解并不代表经过听证程序后不会变更其意愿。因此，在我国大力鼓励市场主体采用市场化、法治化方式化解债务危机这一背景下，不宜再为债务人申请破产和解增加不必要的立案门槛以及程序成本。

四、和解协议执行保障部分

（一）包含的事项

和解协议执行部分包含如下几个事项：

1. 和解协议的执行担保；

2. 和解协议的执行监督，如规定监督条款、设置和解协议执行的监督人。

在地方司法文件中，《北京高院审理规程》和《山东高院审理规范》仅规定和解协议可以有如上两个事项，并未要求必须设定；《江苏高院审理指南》则是只规定了可以设定监督条款，并明确由债权人监督；《河北高院审理规程》《深圳中院审理规程》以及《江西高院审理规程》则是明确表示和解协议草案应当包含执行保障条款。

对此，笔者认为在破产和解程序中可由债务人与债权人依据意思自治原则自行协商确定是否需要增加执行担保，但和解协议中必须包含执行监督条款。

（二）设置执行监督条款的必要性

1. 现行和解制度中监督主体缺位

依据目前我国破产法的制度设计，在和解程序中存在三个机构，即法院、管理人和债权人会议，其中：鉴于破产和解制度奉行民事主体意思自治原则，法院在破产和解程序中实则处于辅导地位，同时法院司法审判事务繁忙，亦无多余力量监督债务人履行和解协议；于管理人而言，《破产法》第九十八条规定：“债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。”可见，和解协议通过后管理人将失去对债务人企业的管理控制。此外，法律亦未规定管理人具有监督和解协议执行之职责；而债权人会议属于非常设机构，无法经常召开，更无法进驻债务人企业内部随时了解和掌握债务人企业详细的生产经营状况。[[5]]

除前述三个机构外，和解程序中还有债权人委员会这一机构，根据《破产法》第六十八条之规定，债权人委员会拥有“监督债务人财产的管理和处分”之职能，依此规定，债权人委员似乎有权监督和解协议的执行。但一方面我国《破产法》并未直接赋予债权人委员会监督和解协议的职权，若债权人委员会依据前述条文取得了和解协议执行之监督权，进而言之，在重整程序中债权人委员会亦应取得重整计划执行之监督权，这显然与重整程序明确规定监督重整计划执行的主体是管理人而非债权人委员会相矛盾。

另一方面，在行权对象上，我国《破产法》和各地方审理规程均强调债权人委员会对管理人行权的监督，比如《河北高院审理规程》第七十二条【债权人委员会职权】规定：“债权人委员会依照破产法第六十八条行使职权。债权人会议可以依照企业破产法第六十八条第一款第四项的规定，委托债权人委员会行使申请更换管理人、审查管理人的费用和报酬、监督管理人、决定继续或停止债务人营业等职权。”而在《江西高院审理规程》和《北京高院审理规程》中也有相似的规定。

退一步而言，有别于前三个机构，根据《破产法》第六十七条之规定，债权人委员会并非必设机构。司法实践中，债权人委员会的设立及其职能的发挥更侧重于清算程序。[[6]]而在债务人规模较小（破产和解制度适合适用于此类企业）的破产案件中，一般更是不设立债权人委员会，像深圳便直接规定：“适用简易程序审理的破产案件一律不设立债权人委员会”（《深圳审理规程》第八十一条第二款）。

综上所述，笔者认为债权人委员会无法因拥有“监督债务人财产的管理和处分”职能进而享有对和解协议的监督权。在法院、管理人、债权人会议以及债权人委员会均缺位的情形下，和解协议将处于无人监督之境地，足见在立法上其监督体制已然缺失。

2. 监督体制缺失的情形下，债权人之权益难以得到保障

如前所述，我国《破产法》的立法设计存在监督主体缺位这一问题，可见和解协议的执行是建立在脆弱的债权人意愿和可怜的债务人自觉的基础之上的。这将给予不法债务人企业转移、隐匿、私分财产、对个别债权人提前清偿等机会，进而损害债权人的利益。

3. 应给予债权人更多保护自身权益的方式

根据我国《破产法》之规定，债权人在权益受损后只有向法院申请终止和解协议的执行、宣告债务人破产这一维权方式。但这一维权方式过于刚性，实属“伤敌一千自损八百”之式，若债务人被宣告破产，债权人的债权清偿率将会随之大幅度降低。因此，基于自身利益考虑，不到万不得已之地步（例如债务人肯定不会偿还债务），债权人一般不会申请终止和解协议执行。由此观之，为确保各方利益最大化地得到保护，避免债务人走至破产清算之局面，应当给予债权人更多的保护自身权益的方式。

（三）和解协议执行保障条款的内容

和解协议在本质上属于在法院主持下，债务人与债权人依据民事主体意思自治原则达成的契约。“其中债务人提出和解协议草案的行为为要约，债权人会议通过和解协议的行为为承诺，债权人与债务人通过彼此妥协、互相谅解形成的意思表示为和解协议成立要件，法院裁定认可是和解协议的生效要件。”[[7]]有鉴于此，笔者认为完全可以将和解协议视作一份特殊的民事协议，其保障条款的内容可以包含如下几点：

1. 债务人出资人、实际控制人等主体为和解协议提供相应的增信措施，包括但不限于连带责任保证、差额补足承诺、抵质押担保等；

2. 于和解协议中设置禁止性条款，例如禁止债务人在一定期限内转让所持股份、土地、房屋以及价值超过一定金额的资产等；

3. 赋予债权人对和解协议执行的监督权，例如债务人应当定期向债权人报告和解协议执行情况和财务状况等；

4. 设置违约条款，若债务人未履行和解协议中的条款，将承担相应的违约责任，例如逾期偿还债务应支付相应违约金等。

五、结语

随着2020年疫情的影响，不少企业陆续陷入经营困境，就其中非因自身经营模式原因而陷入危机的企业而言，程序简便、制度成本较低、意思自治程度较高的破产和解制度或许能成为企业债务危机化解的一大选择。希望此文能为有意申请破产和解以及已参与该程序的主体提供些许帮助，愿疫情早日过去，愿陷入困境的企业能平安、顺利地度过此次危机！

注释：

[[1]]中国裁判文书网，案由：申请破产和解，检索日期：2020年3月3日，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=8ee39007d144f102ba747ba90d1efa12&s16=%E7%94%B3%E8%AF%B7%E7%A0%B4%E4%BA%A7%E5%92%8C%E8%A7%A3&s14=9597&cprqStart=2016-01-01&cprqEnd=2020-03-03。

[[2]] 参见张钦昱：《破产和解之殇——兼论我国破产和解制度的完善》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。

[[3]] 参见张善斌、翟宇翔：《破产和解制度的完善》，载《河南财经政法大学学报》2019年第5期。

[[4]] 参见李帅：《论我国破产司法能力的优化——以中日营商环境破产指标的对比为视角》，载《中国应用法学》2018年第5期。

[[5]] 参见邹杨、丁玉海：《破产和解制度的反思：价值、规范与实践的统一》，载《海南大学学报人文社会科学版》2013年第6期。

[[6]] 参见许胜锋：《我国破产程序债权人委员会制度的不足与完善》，载《中国政法大学学报》2018年第5期。

[[7]] 张钦昱：《破产和解之殇——兼论我国破产和解制度的完善》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。