为保护商业标识在市场竞争中的区分作用，防止其价值因侵权而遭受贬损，《商标法》与《反不正当竞争法》对擅自使用相同或近似商业标识且易导致混淆的行为均予以禁止。其中，《反不正当竞争法》旨在弥补《商标法》对特定独占权保护的封闭性与有限性，重视对商业标识使用的社会效益和经济价值保护，从而适应社会经济发展对侵权行为规制的需求，维护良好的市场竞争秩序，因而在《商标法》对侵权行为无法提供救济途径的情况下可选择适用。

本文为笔者在代理江苏省知名酿酒公司包装装潢不正当竞争纠纷（代理被告）一案中，对焦点法律问题的再梳理及深入思考，如商标有一定影响是否必然及于其包装、装潢？包装、装潢的特有性如何认定？在双方均具有一定知名度的情况下，是否会产生混淆如何综合判断？

一、关于包装装潢不正当竞争行为的法律规定

我国《反不正当竞争法》1993年颁布施行，该法于2017年、2019年经过两次修正，2017年修正中对包装装潢不正当竞争行为进行了修改，2019年对相关内容的规定与2017年相同，无变化。

1993年《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

2017年修正的《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

二、《反不正当竞争法》第六条（一）的法律适用

《反不正当竞争法》保护经营者在先使用的具有一定影响力的商业标识，这些标识包括商品名称、包装、装潢等。此种保护系对经营者经过勤恳经营而取得的在先利益的保护，本质上是为了保护经营者经过一定范围和时间的使用，取得的商品或服务与经营者相对稳定的对应关系，以保证商品、服务的质量和经营者的商誉，维护公平的竞争秩序和鼓励诚信经营，同时保护相关公众的利益。因此，当经营者在商品或服务中使用商品名称、包装、装潢等标识，达到具有一定影响的程度，能够起到标明商品来源的作用，使得商品或服务与经营者之间建立起相对稳定的对应关系（混淆可能性），这些标识可以得到《反不正竞争法》第六条第一款第（一）项的保护。

三、相关法律问题思考

笔者在代理本案过程中，考虑到本案的特殊情况，与大部分在先判决看似相同实则存在不同之处，进而在相关问题的认定上不可机械沿用在先判决，而应结合个案实际情况，合理把握自由裁量尺度进行具体而有针对性的裁判，针对相关法律问题，笔者思考如下：

（一）商标知名（有一定影响）是否必然及于其包装、装潢？

根据《反不正当竞争法》的规定，被混淆对象限于他人有一定影响的标识，“有一定影响”是商业标识获得保护的前提，由于“知名商品”的措辞容易被误认为荣誉称号，故新反法统一以“有一定影响”表达对商业标识知名度的要求。权利人应对其商品包装、装潢的影响力进行举证。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题》第二十三条的规定，在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。即销售持续时间、地域、规模、数量和对象，宣传时间和影响力等是判断“有一定影响”的客观标准，该标准同样可以参考适用于包装、装潢等商业标识有一定影响的判定中。

权利人往往提供大量的企业荣誉证书、获奖及商标知名证据来作为“有一定影响”的举证，诉称商标知名必然及于其商品，但问题在于，商标具有一定影响，是否意味着其主张的商品包装装潢具有一定影响？

笔者认为竞争法应予保护的是为相关公众所知悉的商业标识，而非知名商品。一种商品通过商标的使用，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉，该商标的知名度当然能及于企业及具体商品。但在企业存在多种商品或同一商品存在多款不同包装、装潢的情况下，商标的知名度不能完全等同于某一商品的知名度，更不能等同于某一商品包装装潢的知名度。且市场处于不断变化中，商品的知名度会随着时间、市场及消费者对商品的认知态度等情况的变化而不断发生变化。因此，在认定某一商品包装装潢是否为有一定影响的包装装潢时，主要应考量在被诉侵权行为发生时，该商品的销售持续时间、地域、规模、数量和对象，宣传时间和影响力等进行综合判断。

我们代理的案件中，原告生产的黄酒有多个系列，每个系列又包含包装装潢完全不同的多款商品，XX招商网上展示的系列产品就有29款不同包装装潢的商品，故原告的黄酒有一定影响并不代表其生产使用的不同包装装潢均具有一定影响。权利人仍应举证证明涉案包装装潢具有一定的影响，但而权利人提供的所有证据均未直接指向其主张权利的包装装潢，提供的商标和企业荣誉不能证明涉案的包装装潢在被诉侵权行为发生时经过长期的宣传和使用，在销售额、宣传情况、市场占有额等方面达到了“有一定影响”的标准。

（二）包装装潢的特有性如何认定？

新《反不正当竞争法》删除了“特有”的要求，但这不意味着新《反不正当竞争法》不再要求显著性。第六条第一项本质上保护的是未注册商标，无论是否注册，商标的本质属性都是显著性，没有显著性就无法实现商标的识别功能。不再明确规定“特有”是立法者认为“一定影响”和“引人误认”两个要件中已经包含了显著性的要求。因此，在适用第六条第一项时，仍需对显著性进行举证和说理。

《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第二款规定：“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。特有装潢，是指有一定影响的商品上具有区别商品来源的显著特征的装潢。

关于包装，任何一个行业都有共通的包装（酒类行业亦如此），消费者才能迅速定位到该类商品，进而通过对各自品牌突出显著部分加以辨识，区分商品来源。如果说将通用包装作为特有部分专属于一方，将是对整个酒类行业甚至调味品行业的垄断和圈占，将公有领域的东西化为私有。本案中，圆形或方型的包装因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性，且也属于酒类商品的通用包装，不能被独占使用。

关于装潢，首先，包装装潢经过企业长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将包装装潢的整体形象与商品联系起来，才能认定为特有的包装装潢。其次，装潢的特有性是指该装潢能起到区别商品来源的作用，而不是该装潢具有新颖性或者独创性。本案中，从整体视觉效果和主要部分来看，双方完全不同的商标及商品名称占装潢设计中的比重较大，商品名称周围的装饰图案均来自于公有领域，故涉案装潢的显著性及及区别商品来源的作用主要来源于商标标识及商品名称。而即使装饰图案部分的装潢具有一定的独创性，但其并没有提供证据证明这一具有一定独创性的装潢经过了长期的使用和宣传，在被诉侵权行为发生时已具有了区别商品来源意义的特有性。

（三）双方均为有一定知名度，是否会产生混淆如何综合判断？

《反不正当竞争法》第六条第一项规定的是一种商业标识的混淆行为，而这种混淆行为的成立需要使相关公众产生混淆和误认的可能性，如不会产生混淆货或误认，则不构成不正当竞争行为。如一般消费者能够凭借商标和突出标识区分商品来源的，不会造成相关公众的混淆和误认，不构成混淆行为的不正当竞争。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释[2017]2号）第十二条的规定，认定是否容易导致混淆，应当综合考量商标标志的近似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等因素以及因素之间的相互影响。

相关公众的一般注意力需要综合考量相关公众购买商品的价格差异、购买商品时所花费时间长短、相关公众的组成。另外，相关公众购买商品的类别及对身体健康的影响大小，也会对商品混淆产生一定的影响。中国极其注重酒文化，酿酒行业作为传统行业源远流长，加之假酒对身体健康的危害，在消费者法律意识和维权意识明显提升的今天，酒类商品购买者更加注重酒的品牌和厂家，进而对酒品牌具有较高注意力和识别度，消费者能从黄酒的品牌及生产厂家等不同之处来区别自己要购买的产品，不具有显著特征的装潢不能对消费者的选择构成障碍，不会导致相关公众的混淆或误认。

本案中，双方均以较为醒目的方式在装潢的显著位置标注了其商标、商品名称及生产厂家，在两者品牌完全不同且明确标识生产厂家这一商品来源的情况下，黄酒商品的一般消费者能够凭借这些标识对商品的来源进行正确区分，不会造成相关公众因对商品生产者、经营者存在特定联系而产生误认。

另外，本案的被告方作为江苏省著名商标和知名商品，本身具有极高的识别性和辨识度，为相关公众所熟知。商标注册在先，获奖在先，其商标及生产的商品具有较高的知名度和影响力，并获得多项荣誉，且这些荣誉均直接指向其商标及商品，如苏州市知名商标、江苏省著名商标、全国重点保护品牌、中国公认品牌；商品多年被评为全省黄酒行业优秀产品及中华历史文化名酒。消费者，尤其是购买黄酒的消费者，施以一般注意力就可以进行辨认和区别不同厂家，不会导致混淆，更不会导致误认购买。

综上，在双方均具有一定知名度的情况下，对于混淆可能性问题应当综合行业类别、相关公众的注意度高低、双方品牌及知名度情况、对商品来源信息的标注情况等因素进行综合判断，而不宜进行笼统认定。