摘要：“新冠肺炎”疫情属于不可抗力的范畴，不可抗力的构成要件为“不可预见”、“不可避免”和“不可克服”。在不可抗力认定上，对于各构成要件应当采取动态认定方法，避免因僵硬判断导致违背公众公平意识的结果。不可抗力的法律后果为免除相应法律责任，传统上以过错责任、意思自治、平衡损失作为支持不可抗力免责条款的理论基础缺乏合理性依据。不可抗力条款隐含着对不可抗力违约损失的一种“强制性保险”，由此导致的违约损失应当被较低成本提供保险的一方当事人承担，虽然该原则面临着普适性、标准化的操作障碍，但不影响其对个案进行分析的工具价值。

一、“新冠肺炎”疫情的法律性质

新型冠状病毒肺炎，简称“新冠肺炎”，是指2019新型冠状病毒感染导致的肺炎。《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告》【2020年第1号】，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入传染病防治法规定的乙类传染病，但采取甲类传染病的预防、控制措施，同时将其纳入检疫传染病管理[1]。从2019年12月底第一例新冠病毒肺炎患者被发现至2020年2月17日，全国已经累计确诊病例超过7万例，同时还有超过7200多疑似病例，累计死亡人数1700余人，全国所有省市自治区均受到本次疫情影响[2]。“新冠肺炎”作为一种突发性的异常事件、一种在全国范围内大面积爆发的疫情，不仅通常理性人不能预见，即便是具有一定医学知识的医学专家也无法预见。“新冠肺炎”疫情从爆发至今无十分有效的方法阻止其传播，确定的传染源亦未查明，且至今医学界还没有针对该疾病的高效的治疗手段。从目前来看，该疫情对人类而言是不可避免、不可克服的客观存在。此外，出于疫情防控的考虑，行政机关采取的隔离、封路等行政措施对于大量的合同当事人而言就更是不可预见、不可避免且不能克服的事件。债权人不能期待债务人以违背法律或政策并承担相应法律后果的形式，或以政府行为缺乏根据为理由来履行合同[3]。

根据《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”2020年2月10日，全国人大常委会法工委研究室主任臧铁伟表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外[4]。

综上所述，“新冠肺炎”疫情属于法律规定的不可抗力范畴，具体的审判实践中对此也予以确认，例如湖北省高级人民法院民二庭向湖北省内各级法院商事审判庭印发的《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》第二条。

二、不可抗力的认定

(一) 不可抗力构成要件

根据《民法总则》第一百八十条规定，不可抗力的构成要件为“不可预见”、“不可避免”和“不可克服”，且“三要件”需同时满足。我国对于不可抗力的构成，可谓相当严格，在立法论上仍存有探讨的余地。试举一例，甲将其坐落于山坡上的Ａ房出卖予乙，约定3月15日交付。3月10日，气象台发布天气预报，称3月11日会发生特大山洪。此时甲乙已经预见到该房可能被山洪冲毁，但无法避免，也不能克服。在该房被山洪冲毁时，合同当事人虽然“已经预见”，但仍应构成不可抗力致使甲不能履行[5]。统一法的实践中，比如《联合国国际货物销售公约》（CISG）第79条第1款规定，当事人对他人不能履行的任何债务不负责任，如果他能证明此种不履行是由于某种非他所能控制的障碍造成的，以及对于这种障碍没有理由预期他在订立合同时能考虑到，或障碍发生后能避免或克服它或它产生的后果。CISG在“三要件”的逻辑关系上采取了选择(or)而非并列(and)的逻辑关系词；《欧洲合同法原则》（PECL）第8:108条第1款规定，如果一方当事人能够证明，由于超出其控制的障碍导致了不履行，而且不能够合理地期待它于合同成立时将此种障碍考虑在内或者避免或克服该障碍或其后果，则对该方当事人的不履行免责。PECL该条规定与CISG第79条第1款不仅在语意上，甚至在语句用词上都如出一辙。即，PECL不可抗力的认定“三要件”同样采取的是选择(or)的逻辑关系词；《国际商事合同通则》（PICC）第7.1.7条规定，一方当事人的债务不履行能够被免除，假如该方当事人证明债务不履行是由于非其所能控制的障碍造成的，并且在订立合同之时不能期望该方当事人考虑到此障碍，或者避免或者克服此障碍或者此造成的后果。在不可抗力的认定上，PICC的规定与CISG和PECL别无二致，亦采“三要件”选择(or)的逻辑关系。

英美法将不可抗力置于违约救济中以损害赔偿为中心，尊重合同的意思自治，当事人对合同的构造倾向于排除一切外来干预。这也就是为什么我们通常看到基于英美法构造的合同会非常的详细和契合实际利益，给裁判者留下很小的自由裁量空间，通过裁判认定不可抗力以阻碍合同的履行也就受到极大的限制，而通过意思自治，可成功地将对不可抗力认定的严格性削减到最低限度[6]。在大多数案件中，如果履行不能规则的严格适用将导致与法庭正义感不一致的结果，那么法庭将通过对“不可能”含义的宽松解释来避免，这种解释几乎会达到面目全非的地步[7]。在商业环境下，承认通过意思自治调整不可抗力的范围，可以更好的反映合同双方的商业预期。由于不可抗力条款是当事人对合同的自治，于该合同是否系不能履行的争议，要比对法定不可抗力规定解释的争议更加少见[8]。我国虽然在体系设置上将不可抗力置于《合同法》第七章“违约责任”中阐述，形式上与英美法一样强调违约救济，但对于不可抗力的认定是一种“全有全无”的模式，完全导向刚性判断。目前国内就意思自治内容嵌入不可抗力条款的效力，学者观点认为这种规定应以法律规定为依据，如果当事人约定的不可抗力条款与法律规定的不一致时，人民法院可依具体情况认定当事人约定的事件是否属于不可抗力[9]。由于法定不可抗力事件本身也需要依据个案情况判断能否构成，如果当事人的约定事件须依法院认定的话，实际上架空了当事人的一致约定，不可抗力条款也就失去意义。如果法律的强力干预是出于“公平”的价值理念，而公平本身就是一个崇高但又混乱的概念，确定其内涵极为困难，毕竟公平没有一个放之四海而皆准的量化标准，因此，这样的强力干预便容易失去初衷而易将结果导向至“不公平”之境地。笔者认为，损失是由合同当事人来承担的，据此赋予合同当事人对不可抗力范围约定的决定权，让当事人决定风险的分配更容易实现个案的公平（至少该合同当事人认为是公平的）。但我国合同法中蕴涵着“潘德克顿体系”的内在逻辑，而由此法律支配的合同要服从于支配法律的强力干预，无法通过意思自治自由扩大和限缩不可抗力事件的范围，比如限缩或排除不可抗力的条款将受到《合同法》第52条第5款规定的否定性评价，这成为弱化不可抗力认定严格性的一块绊脚石[10]。

(二) 不可抗力的动态认定

出于法的稳定性价值考量或者其他更高层阶的价值权衡，法律制度一般不会在短期内出现大的改变，为使不可抗力刚性判断的法律规定有弹性适用的空间，从解释学层面入手未尝不是解决不可抗力认定刚性难题的路径。即不可抗力不是“不可预见”和“不可避免”“不可克服”的选择性构成，也不是“不可预见”和“不可避免”“不可克服”三要件的简单叠加，而是各个要件的动态满足实现利益的平衡，以回归不可抗力在“违约责任”章节下的制度功能。

一般认为，传统合同理论来自契约严守原则，我国《合同法》第八条同样规定了“依合同履行义务原则”，即当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，这也是诚实信用之所在。但是这项原则又存在如此多的例外，法学实践者一方面不辞辛苦的去琢磨和领会法条所表达的主要思想，另一方面也带来了法律原则之间冲突的尖锐化。法律原则的适用不会不存在任何例外，并且可以与相反原则或对立原则彼此交涉。他们不主张原则专一性要求，也就是说，他们不需要通过“只有……才”的模式来描述自己。在相互补充和限制的共同作用之下，他们才能铺陈他们自己的本质含义，以及他们需要通过带有独立适当内容的下位原则和个体价值来完成他们具体化的实现[11]。形式上来看，不可抗力免责的法律规定有悖于契约严守原则，对此如何形成一个自洽的理论逻辑？事实上在不可抗力制度背后隐藏着某种基本原则（比如公平原则），根据具体个案的不同情况，通过合同法内部多项原则相互间的互动、较量和权衡，进而分别指向各自的法律制度，最终实现相应的法律效果。因此，原则之间的矛盾便通过原则的动态协动解决。

为了解决不可抗力构成要件认定的僵硬，不可抗力各构成要件内部同样可以采取动态的认定。譬如“不可预见”要件，事实上大量的的履行障碍在某种程度上都是可以被预见的，同样也是可以被控制的。如果按照绝对严格主义逐一认定每个要件达到特定程度，不可抗力制度在一定程度上就会被搁置和架空。因此，我们应当横向地、综合地考量每个要件的满足程度以认定不可抗力的构成。需要注意的是，各个要件并不需要全部满足，某个要件的满足程度有所欠缺也不影响不可抗力的认定。以“不可预见性”为例，预见的事实与实际发生客观事件出现程度上的差异，并不能当然排除认定为不可抗力的可能性。如“新冠病毒”肺炎疫情的防控措施从局部地区扩散到全国（全国大面积的封路、暂停公共交通等），员工无法按时回到单位工作，合同当事人已经可以预见，但超出了其控制范围，不可抗力便可提出。在美国，因政府行为引起的罢工已经被预见，但超出雇主的控制范围，将该等事件定义为不可抗力得到当地法院的认定[12]。在我国司法实践中，同样存在“不可预见性”相对缺失的情况下仍然被法院认定不可抗力的案件，如“上海宏信设备工程有限公司诉中国机械工业第二建设工程有限公司租赁合同纠纷一案”中，法院认为：“汛情通报和气象预警并不能准确预报洪水发生的时间、地点或影响，洪水的发生并不能够被准确预测。宏信公司认为洪水决堤因可以预见而不属于不可抗力的主张，本院不予采纳。”[13]在“安徽省宁国通宁耐磨材料有限公司诉宁国市恒泰耐磨材料有限公司租赁合同纠纷案”中，法院认为：“尽管随着天气预报技术的进步，有关部门就当时的天气情况作出了一定的预见并及时向社会发布了相关信息。但本次雪灾地域之广、程度之深，灾情之重均为社会大众和本案当事人所周知，也是社会一般大众不能预见、不能避免并不能克服的，客观上也不能要求恒泰公司对此加以预见、避免并予以克服，故应认定为不可抗力。”[14]通过前述案例可以看出，法官在论证的时候采用了构成要件动态认定的方法，通过强化增大“不可避免”与“不可克服”的程度来补充“不可预见”程度的相对不足。在一些个案中，如果因为“预见性”程度的微弱不足，而否认不可抗力的构成，裁判结果将会难以被公众传统的公平观念所接受。因此，事前应当或可能被预见的事件在实际发生后，并不一定成为否认不可抗力的因素，关键在于实际发生的事件是否超出了合同正当解释的范畴。

(三) 不可抗力认定考量要素

1.      不可预见性

不可抗力的规定并不阻断债务履行与不能给付之间的因果关系，而是划定一个注意义务的履行程度。即债务人能证明自己完全履行了合同所要求的注意义务仍不能预见并阻止意外事件发生的情况下可免除其责任。“预见”从主观上可分为对客观现象根本不能预见和不能准确预见两种情形。虽然对不可抗力的主观要件来说，完全不能预见与不能准确预见并无实质差异，不过在因不可抗力带来的损害后果与责任量化问题上，区分完全不能预见与不能准确预见仍具一定意义[15]。例如在“上海宏信设备工程有限公司诉中国机械工业第二建设工程有限公司租赁合同纠纷一案”中，法院认为：“洪水虽不能被准确预知但能被预警，建工公司应承担合理注意义务。在目前气象预报水平下，洪水、海浪、台风等自然灾害并不属于完全不能预见的情况，仅是不能准确预见。……建工公司理应知晓暴雨导致洪水发生的可能性，也有能力做到采取适当措施尽量避免暴雨、洪水造成的损害……本院认为本案中建工公司不能因洪水导致设备被淹而完全免除其应当承担的保管责任。”[16]有一个问题需要注意，如果某事件曾经发生过，那么是否纳入可以预见的范畴以排除不可抗力适用的空间？实际上这本质上还是取决于不可抗力对于预见可能性强度的要求。曾经发生过的事件，如自然事件，在某种程度上可以被预见，除了有再发生的微弱可能性之外，在逻辑上并不能推导出其它东西，在法律上并不能当然将其纳入可预见的范畴。

2.      不可避免和不可克服性

不可避免和不可克服性都是事件的客观表现，对事件本身的避免行为可视为对事件的克服所作出的努力，不可避免和不可克服性可统一表述为“不可抗拒性”。不可抗拒性存在不同满足程度的情况，尤其在种类物交易场合中更容易体现。如果强调不可抗拒性的绝对满足，很多时候会出现严重失衡的情况，如债务人不惜一切代价从第三方获取该种类物。从该层面而言，没有真正的履行不能，虽然缺乏期待可能性。不可抗拒性的评价标准只能是法律上的，但在合同的特定环境下，法院可运用“合理性测试”方法。当一方当事人“合理尽职”的试图克服障碍无果，在该情况下，强迫债务人寻求其他履行方式可能是不合理的，该事件超出当事人的控制系满足不可抗拒这一要件。关键是要达到何种程度才算是“合理尽职”？笔者认为，就对内标准而言，可以将债务人的履行成本和债权人将获的履行利益作为对比，以此判断债务人尽职到何种程度即达到不可抗拒性的最低标准。从公平正义的角度出发，债务人的履行成本远高于债权人可获利益的情况下，笔者倾向于认定不可抗拒性已经满足。我国《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……”虽然该条处理的是可克服的障碍，但该条被规定在《合同法》违约责任部分，当然适用因不可抗力违约的情形，即便违约责任不承担，但这并不影响不可抗力对该条的适用。因此，《合同法》第110条可认为是第117条的细化和补充。根据这种解释方式，不可抗拒性便是一个弹性的构成要件。就对外标准而言，债务人通过第三方的帮助克服障碍的评价方法只能是经济手段，比如需向第三方支付的对价。违法犯罪的行为理应排除在外，比如，出于“新冠病毒”肺炎疫情防控的考虑，行政机关采取的隔离、封路等行政措施对于部分合同的当事人而言就属于不可抗拒的，在法令或政策构成不可抗力的时候，债权人不能期待债务人以违背法律或政策并承担相应法律后果的形式，或以政府行为缺乏根据为理由来履行合同[17]。

3.      风险分散的影响

当事人为合同标的物购买保险的情况下，不可抗力对合同双方当事人会产生不同的法律效果，因为商业保险降低了不可抗拒性的强度。比如甲在市区有一套学区房，乙在郊区有一个四合院并对四合院购买了财产险，甲乙签署互易合同，以甲的学区房与乙的四合院进行交换，但四合院在交付前因雷击火灾灭失。此时，根据《合同法》第110条和第117条的规定，乙免除交付四合院的义务且无需承担损害赔偿责任。但问题在于，如果依据《合同法》第94条第1款的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”甲乙均享有合同解除权，但根据风险负担原则，乙将承担四合院灭失的风险，乙不能要求甲履行合同义务，甲却可以要求乙履行合同义务。当甲不想解除合同，而乙想解除合同的时候，利益如何权衡？显然，就分析乙来看，乙的四合院遭遇火灾的时候，并未造就本质意义上的履行不能，因为存在替代履行标的物——保险金。虽然意外火灾符合了不可抗力的不可预见和不可避免，但从某种层面上来讲，如果存在替代履行的可能，且被要求替代履行，特别是在对遭遇风险的标的物投保的场合，合同的履行并不存在不可抗拒性。因此，在这些要件协动下的障碍强度较弱。这种较弱的障碍强度，无法和甲对抗。置言之，不可抗力事件发生以后，解除制度一般对将风险分散的当事人不起作用。故而，前述例子中甲不想解除合同的时候，乙自然无法行使解除权。

4.      意思自治的参与

为便于表述，在本文中，笔者将法定的不可抗力条款称为不可抗力条件，当事人在法定不可抗力条款之外的约定称为不可抗力条款。如在不可预见性要件有一定欠缺的情况下，通过不可抗拒性要件的协作仍不足以认定不可抗力的，那么，这种表现较弱的障碍程度，在一定范围内可通过不可抗力条款（意思自治）来解决。在我国现有法律制度安排下，合同当事人排除或限缩不可抗力条件的约定会面临《合同法》第52条第5款的否定评价，笔者对该种类型在此不再探讨。就不可抗力条件与不可抗力条款并存的情况下，笔者认为应当将其均视为产生法定不可抗力的法律后果。首先，法官或者学者替代不了合同订立时当事人在当时环境下的理性思考。在大多数时候，作为自利的理性人，当事人比法律更清楚自己的效用函数，更有能力将资源配置到最有价值的用途上 。因此，法律应该尊重当事人的这种意思自治，没有理由认为固定的法条会使合同安排更加有效。其次，当事人对不可抗力条款的约定是自由意志的客观表现，即便不可抗力条款约定的事件与不可抗力条件涵盖的事件在发生概率和影响程度上存在差异，但合同主体的一致认可是磋商和交易的自由，从商业角度体现了合同条款对双方的平等保护。《合同法》是市场经济的基本法，应当尊重市场经济的自发性特征。再次，将不可抗力条件与不可抗力条款进行区别对待会导致法律适用的繁琐。当事人通过“借用”合同法对不可抗力条件的解决机制，对自己的合同进行完备化的同时省去了对不可抗力条款法律后果的额外磋商。当事人并不在乎对事件本身是否平等对待，而是希望不可抗力条款下的事件产生与不可抗力条件下的事件同等法律后果。最后，将不可抗力条件与不可抗力条款进行区别对待会出现矛盾现象。比如，理发师和顾客约定，理发过程中出现的地震、断电等情形视作不可抗力，导致义务不能履行的，免除合同责任。结果恰巧在理发过程中，因快速间断性停电导致电推剪的自燃，造成了顾客的头部损害。那么，当断电作为一种不可抗力条件成立的话，免除包括理发和头部侵害在内的违约责任；当断电作为一种不可抗力条款事件成立的话，理发本身的违约责任被免除。但根据《合同法》第53条规定，人身伤害免责的条款无效，那么头部侵害的赔偿责任不能免除。化解矛盾的方式就是将不可抗力条款视为不可抗力条件，因为法律对免责条款的限制一般不适用于不可抗力条件[18]。

三、不可抗力法律后果探讨

(一) 常见观点辨析

当事人在合同履行过程中遭遇不可抗力并因此导致合同的全部或一部分无法履行，此时就面临一个问题：是否免除以及在何种程度上免除遭受不可抗力一方当事人的违约责任。常见的观点是：免除遭受不可抗力一方当事人的违约责任是理所当然的，这么做合乎公平，体现诚信，并能与过错责任与意思自治原则保持协调。但经过细致分析就会发现，一些观点是依靠感性和直觉得出的结论[19]。

观点一：因不可抗力而导致的违约，以当事人没有过错为由免除他的违约责任。

不可抗力虽然属于法定免责事由，但违约方的违约责任被“免除”之后，违约损失并不会消失。违约导致的损失成为定局，如果违约损失不由违约方来承担，就必然由相对方来承担。免责与否的问题实际上是分配因不可抗力而导致的违约损失问题。法律规定的不可抗力免责条款意味着将损失强制性地分配给了被违约方。显然，与违约方一样被违约方对于不可抗力的发生同样没有过错，如果说法律规定不可抗力的免责条款可以与过错责任相协调，那么将违约损失转移到被违约方则恰恰又与过错责任相抵触。在合同当事人均无过错的情况下，将是否有过错作为归责依据没有任何意义。

不可抗力条件的适用并不以当事人在合同中明示约定为先决条件，很多情况下可以推定合同中存在分配风险的隐含条款。所谓分配风险的隐含条款，是指虽然在合同中没有明确约定，但根据缔约时的情况可以推定合同双方默示同意以某种方式分配风险。当事人在缔结合同时考虑到了未来可能涉及到的风险情况，并且通过默示同意的方式对它进行了分配，当事人在缔约时也会把它作为影响合同利益分配的一个重要因素加以考虑。相应地，这种风险分配会反映在合同价格上。不可抗力的免责条款实际上降低了最有可能遭受不可抗力的那一方当事人的经营成本，在竞争市场的其他因素保持不变的情况下，合同的条款会做出不利于该方当事人的相应调整。假设法律没有规定不可抗力免责条款，海运承运人（最有可能遭受不可抗力的一方）与托运人约定的运费为X元／吨，不可抗力免责条款的出现降低了承运的经营成本，承运人为了保持市场竞争力势必就要降低运费到Y元／吨。免责条款实际上把可能发生的违约损失强制性地分配给了托运人，X-Y的差额可以看做是承运人预先为此支付的对价。不难发现，不可抗力的免责条款对违约损失具有保险功能，价格差因此也可以被看做是保管人预先支付给寄存人的保险费，收取了保险费的一方在发生风险时理应承担相应损失。不可抗力的免责条款实际上是对违约损失的一种强制性保险。由此看来，所谓“免责”并不是真正的免除责任，而是强制性地要求最有可能遭受不可抗力的一方当事人把大额的不确定的违约赔偿责任转换成小额的但却是确定的“预先支付责任”，责任只是被转换而不是被免除。

观点二：如果当事人事先预见到不可抗力的发生就不会签订合同，所以不可抗力的免责条款是在还原当事人意图的基础上尊重当事人的意思自治。

这种观点的错误之处在于忽略了“事前”与“事后”的界限。比如，有人自愿去澳门某合法赌场依法参加“博彩活动”，却没有赢钱，他不能以“如果事先知道这个结果就不会参加博彩”为由来指责这次博彩不公平。他“事先”的确不知道此次博彩会输的结果，但他却很清楚存在输钱的风险。遭受不可抗力的当事人也同样如此，发生不可抗力的结果是“不可预见”的，但这并不意味着不可抗力的风险也是“不可预见”的。意外风险在当事人签订合同的时候是能够预见到的，但由于发生概率很低，在合同履行过程中是否会发生意外事件对于当事人来说是无法预见的。不可抗力在当事人“事先”看来只是一种风险，尽管当事人知道不可抗力一旦发生就会带来高额损失，只要签订合同的预期收益超过不可抗力的预期损失，这就不会构成当事人签署合同的障碍。所以，在“事后”推测当事人在“事先”是否签合同的依据不是“不可抗力的实际损失”，而是“不可抗力的预期损失”，“不可抗力的预期损失”等于“不可抗力实际损失”与“不可抗力发生概率”的乘积。

观点三：不可抗力的发生使合同不可能履行，免责条款可以平衡当事人双方的利益，避免给违约方造成更大损失。

有学者提出：“在不可抗力造成合同不能履行的情况下，尽管债权人也可能会遭受一定的损害，但债务人的损害更大。因为债务人不仅可能会因标的物造成损毁灭失而使其得不到相应的履行，同时因合同不能履行，而又不能使其免责，他还应承担损害赔偿等责任；而债权人仅丧失了履行利益。”[20]这种论证隐含了“同情弱者的情绪”，问题是该论证假设了一个逻辑前提：发生不可抗力一定是债务人的损失更大。在具体的不可抗力违约事件中，究竟谁的损失更大是不确定的。“事后”比较合同当事人因不可抗力而遭受的损失大小并没有实质性意义，在各种损失之中与合同有关的只有违约损失，除违约损失之外的其他各种损失均与合同毫无牵涉。除非合同约定，除违约损失之外的其他各种损失都理所当然地应由违约方自己来承担，被违约方不能仅仅因为与违约方签订了一份合同就要理所当然地承担救助义务。悲天悯人的情怀毕竟不能取代严格的分析。从足够大的时空范围来看，每一方当事人乃至所有行业的经营者都面临着不可抗力的风险，风险本身也构成了经营成本的一个合理的组成部分。竞争市场下风险较高的行业必然伴随着较高利润，高出正常利润的额外收益可以看做是对超出一般风险水平的预先补偿，承受高风险的当事人可以把一次不可抗力的意外损失分摊到其他多次安全经营的收益中。此外，在今天保险市场比较完善的情况下，如果存在对应的商业保险，可以通过保险把原应由合同当事人承担的风险分散由社会来承担，如果当事人不愿通过保险分散风险，这意味着当事人更愿意自己承担风险，则让他们承担违约责任就没有什么不公平的了。因此，即便不可抗力给违约方造成的损失更大，也不能据此认为由被违约方承担违约损失就是合乎公平的安排。反之，被违约方的损失更大也不能成为支持相反选择的理由。更何况，不可抗力给哪一方造成的损失更大是不确定的。

此外，在不可抗力发生之后再来对当事人的损益进行比较也违背了合同法保护交易安全的基本宗旨。只要当事人在签订合同的时候不存在欺诈胁迫等违法情形，就可以认为这份合同是互利的，虽然这种互利并不一定与合同履行的最终结果相一致，合同履行完毕之后的“结果不公平”并不是真正意义上的不公平，当事人一方可能承担了很大的风险，但是在签合同的时候相对方可能已经为这种风险支付了对价。不能因为一方当事人获利甚丰或另一方当事人损失惨重，就要求法律对双方的收益和损失进行一次强制性地再分配。“事后比较”不能足以成为支持法律干预的充要理由，当然，也不能将其扩大化为法律在任何情况下都不应干预当事人的利益分配。

(二) 风险分配理论

如果法律把不可抗力的违约风险明确分配给违约方，意味着法律继续尊奉“合同必须严守”的古老训条；如果法律把不可抗力的违约风险明确分配给被违约方，则表明法律接受了不可抗力的免责条款。无论采取哪种方案都会使法律在实质合理性上有所折损。倘若在实质合理性和形式合理性之间谋求某种妥协，就不能在任何一个维度上走向极端。法律是珍视形式合理性的，为此，它经常牺牲实质正义[21]。

法律作为一种对社会有益的激励系统去关注已经沉淀的损失，不如通过合理的制度安排来降低未来的交易成本，将风险分配给优势风险承担人。所谓优势风险承担人是指对于业已发生之特定风险，能以较低的成本即较有效率的方式承担的当事人，包含两种情况：如果风险能够预防，则能够以有效的方式预防风险的人即为优势风险承担人；如果风险不能预防，则较低成本的保险人即为优势风险承担人。不可抗力显然属于不能预防的风险，对于不可以预防的风险，当事人双方都无法通过采取预防措施来控制风险。即无论当事人采取什么预防措施，无论花费多少预防成本，都无法降低风险发生的概率。因此，经济效率要求当事人不采取预防措施。此外，对于有些风险，如果当事人采取预防措施，虽然可以降低风险发生的概率，只是由于这种预防在经济上无效率而没有必要如此行为。对于不可以预防的风险而言，采取预防措施降低风险发生的概率十分有限，使得预防行为的边际收益也非常有限，因此，采取预防行为是不经济的。此时，《合同法》不应要求任何一方当事人采取预防措施。那么，当风险出现时，损失应该分配给较低成本的保险人。将违约损失分配给成本较低的保险人，会给社会创造一种恰当的激励，使当事人以较低成本减轻不可抗力的损失，这一规则显然具有降低社会总成本的作用，还可以被理解为对当事人意图的一种合理重建[22]。需要强调的是，无论哪方当事人承担风险，对方都要为此支付保险费，保险费可能隐含在价格条款之中。在法律没有规定且合同没有约定的情况下，如何来确定成本较低的保险人？从经济学的观点可以把保险成本分成两类：首先，估测成本（measurement cost），包括对不可抗力的实际损失和发生概率进行估测所需要的信息费用；其次，交易成本(transaction  cost)，主要是指将不可抗力风险交换成小额保险费所需要的交易费用。通常具有履行义务的一方估测成本较低，至于交易成本则取决于不同情况，但可以肯定的是在自行保险可行的情况下，交易成本要低于购买市场保险的交易成本[23]。所谓自行保险，可以理解为能够利用“大数法则”将经营中的风险成本分配给众多的交易对手的一方当事人。如果没有当事人能够利用“大数法则”分散风险，对于分配风险而言，关键是看是否存在可以利用的外部保险市场。如果存在这种市场，则应将风险分配给与风险有关的估测成本和交易成本较低的一方当事人。如果没有这种市场，无论如何分配风险，在经济效率上是无差异的。通常，经济实力更强大、在商业往来中有更多机会承受类似风险或对不可抗力拥有信息优势的一方当事人往往是成本较低的保险人。

目前还没有严格的理论论证和可靠的统计数据说明究竟违约方亦或者被违约方是恰当的保险人，既然在概率上比较保险成本仍然无法选择出相对合理的方案，那么，我们或许有理由把违约风险分配给被违约方。因为这么做至少可以大大降低与履行债务相伴的一系列交易成本，包括谈判、调解、诉讼和执行所需要的费用。不可抗力的发生使违约方成为债务人，而法律规定不可抗力的免责条款则实际上取消了这种债权债务关系，这可以减少诉讼的数量并因此可以降低诉讼的制度成本。但这个理由同样是猜测性的，因为免责条款在另一个方面也会激励诉讼数量的增加。免责条款增加了法律的复杂性也同时降低了法律的可预测性，而当事人双方对诉讼结果的预测越是不一致，就越有可能引发诉讼。既然如此，就有理由提出一种修正性的建议：即在规定不可抗力免责条款的前提下，允许当事人可以相对自由的约定排除。因为无论当事人之间如何分配风险，不可抗力导致的社会财富的损失是不变的，即由此产生的社会成本总是恒定的，当事人之间分配风险的方式不同仅决定着当事人之间私人成本的此消彼长。

四、结语

不可抗力免责规则将风险强行分配给被违约方是缺乏依据的，如果非要为不可抗力免责找到理由的话，可能在于明确的法律规则减少了当事人缔约时与“风险分配”相关的交易成本，这个理由同样适用于“不可抗力不免责”规则，只要它是同样明确的。只是伴随着不可抗力的抽象概念在我们头脑中被具象化为战争、灾荒、瘟疫等悲惨景象，我们悲天悯人的情怀乃至一种拯救的冲动都会迅速投射到不可抗力的直接受害者身上，而作为不可抗力间接受害者的被违约方却只能处于我们情感投射范围的边缘[24]。情绪化的东西会不可避免地影响公平观念，甚至它们本身就是公平观念的一个组成部分。免责并不一定是不公平的，但免责并不理所当然地合乎公平。根深蒂固地存在于大众心理中的直觉性公平观念压倒性地支持免责，立法的意识形态要求法律必须合乎公平，但公平的含义在很大程度上取决于主流的公众意见，如果立法方案的选择违背了主流的公众意见，就极有可能会招致种种非议和指责，这也就不难理解文章开端所引用的法律条文对不可抗力的免责规定。

注释：

[1] 参见：中华人民共和国国家卫生健康委员会官网，http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7916/202001/44a3b8245e8049d2837a4f27529cd386.shtml，最后访问日期：2020年2月17日。

[2] 参见：《疫情实时动态》，新华网，http://fms.news.cn/swf/2020_sjxw/2_1_xgyq/index.html，最后访问日期：2020年2月17日。

[3] E·Allan Farnsworth, Farnsworth on Contracts, Wolters Kluwer Law & Business, 3th ed., 2004, p.625.

[4] 参见：《企业因疫情不能正常履行合同怎么办？全国人大常委会法工委发言人臧铁伟说法律有相应规定》，全国人民代表大会官网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/b9a56ce780f44c3b9f6da28a4373d6c3.shtml，最后访问日期：2020年2月17日。

[5] 崔建远：《合同一般法定解除条件探微》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第6期，第123页。

[6] 参见：https://www.contractstandards.com/public/clauses/force-majeure，最后访问日期：2020年2月19日，译文如下：聪明的商业主体往往会在合同之中预见性地作出某种责任安排。也就是在法定不可抗力所有构成要件的基础之上，附加当事人的意思自治，来构成一个范围更加宽泛的不可抗力事件集合。其可能包含法定的不可抗力和情势变更，和一些障碍程度稍弱的事件。当然，合同当事人也可以约定比法定条款更为严格的不可抗力条款。由此可看出，不可抗力条款是当事人对合同风险的安排。

[7] Note, The Fetish of Impossibility in the Law of Contracts, Columbia Law Review, Vol.53,  No.1, Jan.1953, p.97.

[8] Richard Stone, The modern law of contract, 8th.ed, Routledge-Cavendish, 2009, p.531.

[9] 李旭东、赵云芬：《合同法》，重庆：重庆大学出版社2003年版，第139页。

[10] 王洪亮：《我国给付不能制度体系之考察》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2007年05期，第134页。

[11] [德]卡尔·拉伦次：《法学方法论》，徐显明主编，北京：商务印书馆，2003年版，第27页。

[12] 参见：Nile Co for  the Export of Agricultural Corps v. H & JM Bennett (Commodities)Ltd [1963] 1Lloyd’s Rep. 555 at 582.

[13] 参见：上海市第一中级人民法院判决书（2017）沪01民终9320号。

[14] 参见：安徽省宣城市中级人民法院民事判决书（2008）宣中民二终字第72号。

[15] 刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》2000年第6期，第111页。

[16] 参见：上海市第一中级人民法院判决书（2017）沪01民终9320号。

[17] E·Allan Farnsworth, Farnsworth on Contracts, Wolters Kluwer Law & Business, 3th ed, 2004, p.625.

[18] 马俊驹、余延满：《民法原论》（第3版），北京：法律出版社2007年版，第635页。

[19] 桑本谦：《不可抗力的法经济学思考》，载《哈尔滨工业大学学报》（社科版）2004年第2期，第51页。

[20] 王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社，1996年3月第1版，第311页。

[21] [美]波斯纳，《法理学问题》，北京：中国政法大学出版社1994年版，第 65页。

[22] FieId container corp [z]．v．Icc，712f. 2d 1983.

[23] [美]波斯纳，《法律的经济分析》，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第134页。

[24] 桑本谦：《不可抗力的法经济学思考》，载《哈尔滨工业大学学报》（社科版）2004年第2期，第56页。