买卖合同中的风险负担，是指买卖合同的标的物在合同生效后因为不可归责于当事人双方的事由而发生毁损、灭失时，根据一定的规则，确定损失由哪方当事人负担的制度。在当前新型冠状病毒疫情（下称“新冠疫情”）持续发展的形势下，标的物因疫情滞留于港口等地，导致的毁损、灭失风险如何分配，即应当适用法律规定或合同约定的风险负担规则。

在新冠疫情背景下，企业遭遇买卖标的物损失时，首先应当明确导致损失的原因究竟是否为“风险”。

一、何谓“风险”？

所谓风险，是指因不可归责于合同双方当事人的事由而发生损失。风险负担是对不可归责于合同双方当事人的事由所引起的损失进行强制分配的制度，以不适用违约责任为前提。即风险发生后，决定由哪方当事人“背锅”的制度。

（一）必须因非可归责于双方当事人的事由

风险不是由当事人任何一方的原因造成的。在买卖合同可能出现的损失中，既有可能由可以归责于当事人，某一方或双方的事由造成，也有可能由不可归责于任何一方的事由造成。对于前一种情况，应通过违约责任制度解决，只有由于不可归责于任何一方当事人的事由导致的标的物毁损、灭失的情况才交给风险负担制度处理。

（二）风险发生的时间应当在合同生效以后，合同履行中发生

风险的出现必须在合同签订且生效之后，而不能在合同签订、生效之前已经出现。如果在合同签订之前就已出现，那属于标的物自始不能的问题。而且风险必须发生在合同已生效之后，如果合同还没生效，就谈不上合同的履行，也就无所谓风险负担的问题。

（三）标的物必须特定

因风险导致毁损、灭失的标的物必须是特定物。根据《买卖合同解释》第十四条，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，法院应予支持。

二、新冠疫情是“风险”吗？

作为风险，新冠疫情的发生应当“不可归责”于任何一方当事人。何谓归责？实务中最高人民法院认为，可排除风险的“可归责性”与“过错”意义相当，“不可归责”就是非因双方当事人故意或过失造成的毁损、灭失。风险可能是行为也可能是事件，如火山爆发、地震、海啸、第三人故意侵权等[1]。也有法院明确指出：“风险发生的事由一般包括不可抗力、意外事件和当事人不能预见的第三人原因。”[2]

因此，由于最高人民法院、中国贸促会等权威机构已经明确认定了新冠疫情属于不可抗力，新冠疫情属于风险应没有争议。

另外，新冠疫情的发生必须与标的物毁损、灭失之间存在因果关系。如标的物为生鲜食品，因疫情买受人无法受领，而滞留于港口导致腐坏的情况。

三、风险负担的规则

（一）“交付主义”下的基本规则

我国立法对风险负担，采取的是“交付主义”为主，“成立主义”为辅的模式。《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这是我国风险负担的基本规则，但亦是任意性条款，是买卖合同没有约定或者法律没有另行规定情况下的基本处理规则。

《合同法》规定以“交付”作为风险移转的时点，意味着标的物的占有从一方转移到另一方（包括现实交付、简易交付、占有改定、指示交付等交付方式）后，风险也随之转移。在买卖合同中，如果出卖人在交付之前，标的物因不可归责于买卖双方的原因而灭失的，则买受人支付价款的义务消灭，出卖人应当负担标的物灭失的损失，反之，则买受人负担标的物灭失的损失，继续承担支付价款的义务。

实务中，判断标的物究竟是否完成交付的关键，往往在于交付的地点。因为标的物究竟是否已经转移为买受人占有，最直观的标准就是标的物在风险发生时，正处于何地，在什么人的控制下。对此，《合同法》围绕交付的地点，分门别类地作出了一系列规定。《合同法》第一百四十一条将标的物分为了“需要运输的”和“不需要运输的”两类。《买卖合同解释》第十一条规定，“需要运输的”是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。

（二）出卖人不委托独立承运人的情形

首先，对出卖人不委托独立承运人的买卖，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

一般来说，该种情形分为赴偿买卖与往取买卖。赴偿买卖是指出卖人前往买受人的住所、营业地或其指定的地点清偿债务，即通常的送货上门。往取买卖是指买受人前往出卖人的住所或营业地提取货物，即通常的货物自提。送货上门和货物自提的交付地点是明确的，风险自然也应在出卖人或买受人的住所、营业地转移。

（三）出卖人委托独立承运人的情形

出卖人委托独立承运人的买卖又称代送买卖。代送买卖的特征是，出卖人仅负责发送，而无运输义务，承运人并非出卖人的履行辅助人。与之相对，赴偿买卖的承运人实际是出卖人的履行辅助人，往取买卖的承运人实际是买受人的履行（受领）辅助人。按照《合同法》第一百四十五条的规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”因此，结合第一百四十一条和第一百四十五条等规定，在买卖合同没有约定的情况下，需要运输的即为代送买卖，风险自货交第一独立承运人时转移；不需要运输的原则上推定为往取买卖，风险在出卖人的营业地转移。

需要注意的是《合同法》第六十二条第三项：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”按此规定，交付动产等时，合同未明确约定履行地点的，原则上均推定为在出卖人（履行义务方）处履行，即往取买卖。但人大法工委和最高人民法院[3]均认为，第一百四十一条作为买卖合同的特殊规定优先于第六十二条第三项，因此，就买卖合同而言，应优先适用第一百四十一条。

（四）“交付主义”的例外——一些特殊规则

1. 在某些特殊情况下，风险是否发生移转也会与出卖人的违约行为联系在一起。《合同法》第一百四十三条、第一百四十六条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条根据违约情况的不同，规定了违约责任与风险负担的关系。

1）出卖人根本违约。①因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。②出卖人仅仅不履行附随义务，比如未按照约定交付有关标的物的单证和资料，但未构成根本违约的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

2）买受人违约交付或拒绝受领。①因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。②出卖人按照约定或者法律规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

3）风险负担不影响瑕疵担保。标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

2. 路货买卖的特殊规则。所谓路货买卖，又称出售运输途中的货物，是指买卖合同的标的物已经在运输途中时，出卖人寻找到买受人，将该运输途中的货物出卖给买受人。路货买卖存在着标的物交付时间不确定、交付地点不确定和风险发生时间不确定的特点。但由于路货买卖合同的买受人一般是明知在途货物可能存在潜在的风险和品质问题，而仍然接受这种交易方式的，这说明买受人自愿承担在途货物包括品质在内的一切风险，所以并非不公平。因此，《合同法》第一百四十四条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”

四、对买卖双方的建议

作为买受人而言，如确因疫情管控措施影响而无法正常前往港口等交付地点领取货物的，建议买受人第一时间保留相关证据。

如有关部门颁布的延期复工复产规定、通知，海关、港口等特定场所封闭、人员隔离、暂停取货的规定等，或者第三方承运人出具的停业通知、高速公路封闭通知等。

同时，根据货物运送受疫情管控措施的影响程度，买受人还应当尽快以能够有效送达的方式向出卖人提出解除合同的书面申请。

对出卖人而言，则应当视情况停止发货，已经发货的保留好发货、装运单据等材料，并及时将相关情况通知买受人。

疫情之下，建议买卖双方秉承公平、合理的原则，就货物的交付或合同解除事宜展开友好协商，互相理解、体谅，以免诉累。

注释

[1] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第145页、148页。

[2] 北京一中院（2013）一中民终字第11308号判决；第三方原因导致火灾事故，标的物被烧毁，因买卖双方均无过错被认定为风险，甘肃武威中院（2014）武中民终字第153号判决；车辆被第三人开走为风险，湖南株洲石峰区法院（2017）湘0204民初2480号判决，江苏宿迁宿城区法院（2017）苏1302民初1282号判决。

[3] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年第3版，第245页；最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于审理买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年第2版，第210页。