本次新冠疫情发生后，一方面，加剧了财政增收压力，另一方面也使我们看到除北上广江浙等特大型城市或经济发达地区外，更多的省市存在医疗体系和设施不健全、三甲医院数量少、先进的医疗设施设备不够充足的情况。未来势必需要国家财政和地方财政持续在诸如公共卫生、医疗教育、数字化城市等方面进一步加大基建补短板的投入。财政部负责同志近期在《求事》杂志上发表的文章指出，“单纯靠扩大财政支出规模来实施积极的财政政策行不通，必须向内挖潜，坚持优化结构、盘活存量、用好增量”。而自2017年开始，发改投资〔2017〕1266号文、中发〔2018〕27号文、国办发〔2018〕101号文、国办函〔2019〕40号文等文件公布后，金融市场和基础设施建设领域的朋友圈就广泛讨论认为： TOT（移交-运营-移交）模式在能够有效地应用于PPP（政府与社会资本合作）项目的同时，也能够对化解地方政府债务，推动供给侧结构改革起到促进作用。
针对TOT模式下，转让的是资产权属还是经营权？转让价格如何确定？如何结合国有资产转让程序与PPP采购流程？地方PPP财政承受能力达到上限，还想做TOT怎么办？TOT没有建设内容，如何能够吸引建筑类施工企业的投资热度？诸如此等问题，笔者希望借助此文与各位读者进行简单的梳理和经验分享。
一、 TOT模式中容易混淆的问题
1. 概念及实施方式
根据财金〔2014〕113号文，TOT模式是指“政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。”其实，早在本轮PPP模式兴起之前，在供排水领域市场化的过程中，北京首创股份有限公司、北控水务（中国）投资有限公司和北京碧水源科技股份有限公司等市场中的国有和民营领军企业，每年都会通过TOT模式收购或改制地方政府持有的“老水司”。可以说，TOT与BOT（建设-运营-移交）同样都是PPP模式中主要的项目实施方式。
就项目实施方式而言，发改投资〔2017〕1266号文明确“对拟采取PPP模式的存量基础设施项目，根据项目特点和具体情况，可通过转让-运营-移交（TOT）、改建-运营-移交（ROT）、转让-拥有-运营（TOO）、委托运营、股权合作等多种方式，将项目的资产所有权、股权、经营权、收费权等转让给社会资本。”不难看出，除了较为常用的通过政府采购方式选择与社会资本方进行合作外，对于那些经营性较好，可以依托项目收益自我实现收支平衡的供水、供热和收费高速公路等项目，也可以通过TOT模式（包括通过在国有资产交易平台交易股权）实现股权合作，盘活存量资产。
2. 转让标的的属性
虽然财金〔2014〕113号文给予的TOT模式的定义中，表述为“政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司”，但结合国有资产转让和公共事业领域资产安全性等方面的考虑，在过往的实践和2014年之后的项目操作中，绝大多数TOT项目采用的是经营权的转让，那么TOT转让标的究竟是资产还是经营权呢？在TOT模式中的两个“T”中，第一个“T”我们通常称其为正向移交，第二“T”我们称其为反向移交。在正向移交时，鉴于我国尚未有明确的“经营权”的法律定义，但根据《物权法》对所有权的定义可以看出，一个完整的所有权，包括占有、使用、收益、处置四项权益，而不论是BOT还是TOT等模式的特许经营权授予，均会通过协议条款约定相应的权利义务，社会资本方或项目公司通常并不具有对投资所形成的固定资产的处置权利。也正因如此，在反向移交时，社会资本方或项目公司，即便是国有或国有并表企业，也需要在经营权或特许经营摊销完毕后，将项目资产的占有、使用、收益权利无偿移交给政府方，项目公司则依据《公司法》规定的程序和财产分配方式清算解散。
3. 转让价格的确定方式
因正向移交时的存量资产通常为具备公益属性的国有资产，因此其转让依法应当符合国有资产转让的审批程序和评估程序。为了避免国有资产流失，PPP领域相关的规定也对存量资产转让提出了资产评估的程序要求。比如财金〔2016〕92号文第五条和第三十条规定“存量项目实施方案的编制依据还应包括存量公共资产建设、运营维护的历史资料以及第三方出具的资产评估报告等”，“存量PPP项目中涉及存量国有资产、股权转让的，应由项目实施机构会同行业主管部门和财政部门按照国有资产管理相关办法，依法进行资产评估，防止国有资产流失”。此外，发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第18条也规定“包含转让资产（或股权）的合作项目，应明确项目尽职调查、清产核资、资产评估等前期工作要求。”
对于具体项目来讲，存量资产未经评估，难以确定其基础价值，也就无法进行相应的物有所值定量评价，影响物有所值论证和实施方案的编制，进而影响项目总投资额的确定与社会资本方的投资收益测算。
根据财办金〔2017〕92号文第二条的规定，涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的，不得入库或应予以清退。在甘肃省根据财办金〔2017〕92号文的要求清理PPP项目库的实践中，嘉峪关市第一人民医院南市区迁建项目、嘉峪关市中医院PPP项目和武威市古浪县水环境治理PPP项目均因为“TOT涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行国有资产审批、评估手续”被退出管理库，调至储备清单。
综上，TOT模式下存量资产移交未履行国有资产审批、评估手续不符合国有资产管理规范，如果采取PPP模式运作，且属于不合规的PPP项目，不得入库或应予以清退。为此，建议社会资本方在投资决策阶段与政府方确认存量资产移交是否已依法履行评估手续，并对存量项目的资产评估范围和估值方法予以关注。
二、 TOT模式中容易忽视的法律风险
1. 移交程序未明确约定的风险
政府向社会资本方移交资产影响着项目的日后运营，但政府方和社会资本方在约定移交程序时，往往会出现以下问题，比如：存量项目移交的内容约定不明，是所有权移交还是经营权、收益权移交约定不明；转让价款支付方式、期限、程序约定不明；缺乏关于移交后的性能测试、移交后的维修责任、相关环保责任划分等事项的约定条款。此类问题将在很大程度上影响存量项目移交和整体项目的进度、影响移交程序中双方权利义务的确定以及后续潜在的风险责任划分。
为顺利进行移交，《政府和社会资本合作项目通用合作指南》设置第七章“政府移交资产”专章来重点约定政府向社会资本主体移交资产的准备工作、移交范围和标准、移交程序及违约责任等。为此，我们建议按照《政府和社会资本合作项目通用合作指南》的规定，在项目合同中对移交前准备工作做出明确安排，包括移交内容和进度安排、各方责任和义务以及负责移交的工作机构和工作机制等，以保证项目顺利移交。就具体操作环节，政府方和社会资本方可签署专项的资产移交协议对以下事项进行约定：(1)移交范围，如资产、资料、产权等；(2)进度安排；(3)移交验收程序；(4)移交标准，如设施设备技术状态、资产法律状态等；(5)移交的责任和费用；(6)移交的批准和完成确认；(7)其他事项，如项目人员安置方案、项目保险的转让、承包合同和供货合同的转让、技术转让及培训要求等。通过尽量明确移交范围、移交程序、移交过程中的权利义务等，减少移交时可能产生的争议。
存量资产前期手续和资料包括但不限于项目立项、环评、初设、消防、竣工等资料原件、各项批复原件，与项目设施的使用或操作有关的软件或各项文件等存量公共资产建设、运营维护的历史资料。存量资产前期手续不完善可能导致资产状况存在瑕疵，比如项目设施、土地及所涉及的任何资产存在立项手续不全、权属不清、争议纠纷，或其上设置了担保及其他第三人权利限制，均可能影响移交后项目的正常运营，影响社会资本方运营收入的获取。
因此，对于存量资产移交项目，建议交易双方共同组建移交小组，对移交资产进行尽职调查、清产核资；对包括项目的建设资料、历史沿革、产出状况、运营数据、债权债务、权利限制等情况进行梳理；存量资产涉及债务的，建议清理债务后移交；务必保留好详细的移交清单，移交清单的内容不应少于资产评估报告中所涉及的被计入评估值的资产、权利和义务。对于资产受让方而言，建议在协议中增加转让方对于资产瑕疵的处理方案，并在声明和保证条款中对此予以列明。
三、 优化TOT模式以促进投资的建议
1. 目前TOT模式推行不畅的主要原因
实践中，一方面，TOT模式不具备建设阶段，存量项目在合作期内的现金流难以独立覆盖投资本息，而缺少建设内容，也使得目前以施工类企业为主的社会资本方无法获取施工利润，需要与其他具备收益的项目打包共同实施，增加了项目组合的难度和难以保证获取投资收益的风险；另一方面，地方政府也往往对所辖资产保有私心，不愿将优质的经营性资产对外提供，更多的是整合一些运营效益不佳、资产有破损瑕疵、现金流不稳定的“次等项目”，降低了社会资本方的参与意愿。
2. TOT模式的显著优势
在TOT模式下，经尽职调查整改的项目资产，经评估及相关程序后即可通过转让的方式转化为流动资金，投资人不需要承担新建项目建设成本超支、施工延期等建设期风险，且社会资本方或项目公司从政府方接手项目后即可快速开展运营并获取稳定运营收入，非常有利于协助地方政府化解存量隐性债务，以及开展补短板的重大项目建设。
3. 优化TOT模式的探讨
结合上述问题及思考，并遵循中央强调的通过市场化融资、盘活各类资产推进供给侧结构改革和化解隐性债务的政策导向，我们就某新型城镇化综合开发项目实践中使用的“TOT+BOT”模式进行简要分析，仅作为后续项目盘活存量资产、实现各参与方共赢的模式探讨。
所谓“TOT+ BOT“模式的主要方案，即由地方政府通过TOT模式取得存量资产转让款，并以此作为BOT模式下新的基础设施和公用事业建设项目的资本金、付费资金。同时，地方政府可搭配专项债资金开展项目土地一级开发，包括征地拆迁及土地平整等工作。例如通过EPC等模式公开选聘社会资本方，就整体项目分期实施土地平整工作。由社会资本方提供新型城镇化综合开发、产业导入和运营的整体思路，为与后续项目开展PPP模式相结合做好总体规划和安排，并通过施工利润为社会资本方参与PPP模式中新建BOT项目的资本金部分提供获取途径。
而PPP项目阶段（TOT+BOT模式），地方政府需首先圈定具有一定收益的公益性的存量资产项目，通过TOT模式移交社会资本方，政府方可获取存量资产转让价款。与此同时，社会资本方通过联合资金方为地方政府筹资，可供地方政府用于继续实施新建BOT部分所需的项目资本金以及用于化解其他隐性债务。政府方取得资金且完成项目前期涉及的土地一级开发工作后，由社会资本方通过BOT模式就其规划并参与整理好的土地分批实施综合开发。对于地方政府通过TOT模式盘活的资金中未投资用于新建BOT项目的部分，也可以通过EPC模式或其他招商引资模式进一步实施片区内公益性设施或土地开发相关基础设施的建设工作，充分利用被盘活的资金，带动地方项目投资及产业升级。
该模式下，地方政府以存量带增量，通过TOT模式将存量资产进行“盘活”，筹集资金用于满足新建项目的资本金需求，缓解当前财政压力，甚至化解地方隐性债务，以较小资金投入撬动大体量项目包，实现区域内项目有序落地；同时，引入社会资本方、金融机构等专业力量，通过市场化融资推动地方产业升级，发挥政府机构和社会资本各自的优势，实现“大力提质增效，更加注重结构调整”的“积极的财政政策”。此外，通过引入国家积极倡导的政府专项债方式可定向为项目提供资金支持，契合国家政策的鼓励和支持。
