摘要：“新冠肺炎”疫情属于不可抗力的范畴，为使债权人能够及时采取应对措施，降低不可抗力对合同的影响，债务人负有不可抗力通知义务。因不可抗力受到影响的合同当事人可选择重新协商、延期履行、价金调整或解除合同的方式予以救济。法律虽然规定了不可抗力的免责后果，传统上以过错责任、意思自治、平衡损失作为支持不可抗力免责条款的理论基础缺乏合理性依据，不可抗力条款隐含着对不可抗力违约损失的一种“强制性保险”，由此导致的违约损失应当被较低成本提供保险的一方当事人承担，虽然该原则面临着普适性、标准化的操作障碍，但不影响其对个案进行分析的工具价值。
一、“新冠肺炎”疫情纳入不可抗力范畴
《民法总则》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第一百一十七条第一款规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”根据以上规定和相关理论，不可抗力的构成要件为：(1)不可预见性；(2) 不可避免和不可克服性。
1.不可预见性
不可抗力不是作为阻断债务履行与不能给付之间因果关系的事由规定的，而是作为任一程度的谨慎勤勉截止的界限规定的。即债务人能证明自己完全履行了合同所要求的注意义务仍不能预见并阻止意外事件发生的情况下可免除其责任。“预见”从主观上可分为对客观现象根本不能预见和不能准确预见两种情形。虽然对不可抗力的主观要件来说，完全不能预见与不能准确预见并无实质差异，只不过在因不可抗力带来的损害后果与责任量化问题上，完全不能预见与不能准确预见仍具一定意义。[①]就“新冠肺炎”疫情而言，媒体和网络在2019年12月份即有曝光并且有专家发表了相关意见，但新冠肺炎”作为一种突发的新型传染疾病，作为不具备专业医学专业知识的一般合同当事人，显然对于本次疫情具有不可预见性，对于行政机关等部门出于疫情防控考虑而采取的隔离措施，一般合同当事人更不可能具有预见性。
2.不可避免和不可克服性
不可避免和不可克服都是事件的客观表现，对事件本身的避免行为可视为对事件克服所作出的努力，不可避免和不可克服性可统一表述为“不可抗拒性”。不可抗拒性存在不同满足程度的情况，尤其在种类物交易场合中更容易体现。如果强调不可抗拒性的绝对满足，不可抗力将永远没有适用的空间。因为不能排除债务人不惜一切代价从第三方获取该种类物。从该层面而言，没有真正的履行不可能。在合同的特定环境下，法院可运用“合理性测试”方法，比如在该情况下，强迫债务人寻求其他履行方式可能是不合理的。根据公平原则，不可抗拒性受到合同履行利益的限制，在债务人履行成本和债权人收益的对比之下，来决定债务人尽力到某种程度就能达到不可抗拒性的最低标准，如果比例过于失衡，可认定不可抗拒性要件己经满足，在法律依据上可以参考《合同法》第一百一十条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；······。[②]所以，只要债务人的努力达到一个合理的标准而仍旧不能实现合同履行的，便满足了不可抗拒性的要求。“新冠肺炎”作为一种人类在此前未知、且暂无明确治疗方法的疾病，本次疫情的爆发无论是对个人还是对公司、企业而言都是不可抗拒的。此外，出于疫情防控的考虑，行政机关采取的隔离、封路等行政措施对于大量的运输合同的当事人而言就属于不可避免且不能克服，在法令或政策构成不可抗力的时候，债权人不能期待债务人违背法律或政策并承担相应法律后果的形式，或政府行为缺乏根据为理由来履行合同。[③]
二、不可抗力通知的方式与效力
1. 通知的主体
债务人为不可抗力通知的主体不存在异议。债权人是否负有不可抗力的通知义务呢? 合同履行受到不可抗力影响，债务人也有采取措施降低损失的必要性，在债务人不知不可抗力的情况下，债权人的通知就有价值。但是，这势必增加债权人的负担，若将债权人的此种通知义务定性为真正义务，就对债权人过于苛刻，有鉴于此，笔者认为宜把债权人作为不可抗力通知的不真正义务人。当然，在合同为双务合同尤其是各方均未履行的情况下，鼓励债权人自愿通知债务人更有积极意义。
2. 期限要求
不可抗力通知过迟，无法使债权人及时采取相应降低损失的措施，将导致不可抗力通知的规范意旨落空。因此，不可抗力通知应当及时。所谓及时，也就是期限合理。 判断期限是否合理，需要考量若干因素。其一是债务人的行动自由度，其二是通讯手段，其三是债权人能否接收到不可抗力通知。 具体还需要放到个案中进行判断，此处不再赘述。
3. 内容构成
不可抗力通知不但包含不可抗力事件本身，而且必须包含该不可抗力致使合同不能履行这项要素。不可抗力即便破坏力极大，如本次“新冠肺炎”疫情，但只要对合同履行没有影响，合同当事人就不得援用不可抗力条款，故当事人仅仅通知不可抗力发生的事实，而无系争合同受到不可抗力影响的事实，并不能产生不可抗力的法律效果。
4. 是否所有情形都需要通知
现代社会媒体发达，诸如“新冠肺炎”疫情这种类型的不可抗力一经发生便被媒体迅速报道，合同的当事人也就知晓此事，但这仍然需要债务人向债权人通知不可抗力发生的事实，原因在于:社会中事情复杂多样，债权人身处场景也千差万别，不见得总能得知不可抗力发生的事实。此外，不可抗力发生不见得影响合同的履行，即便影响也有程度问题。相对而言，这些情形只有债务人最为清楚，债权人则难以了解清晰。
5. 迟延通知的法律后果
首先看合同的约定，如果合同中存在不及时通知相对人就不得援用不可抗力免责条款予以免责的意思表示，那么依其约定。如果合同无此类约定，不可抗力致使合同不能履行，从因果关系的层面看，合同不能履行的结果与债务人的行为之间没有因果关系；自过程的角度观察，债务人对于合同不能履行没有过错。就此说来，债务人对于此类不能履行不应承担民事责任。债务人向债权人通知不可抗力致使系争合同不能履行，旨在方便债权人采取救济措施，不必再为履行对待给付义务而做准备。债权人的救济措施所付出的成本通常低于债务人履行合同的代价。再者，假如令怠于不可抗力通知的债务人承担债权人未及时采取救济措施导致的损失，就必须由债权人举证该损失的数额及其与怠于通知不可抗力之间的因果关系，债务人提出抗辩的，还要自己举证推翻债权人的证据。如此将导致合同履行的旷日持久和成本高昂。既然如此，宜改变制度设计：如果债务人怠于向债权人通知不可抗力事实及其对于合同履行的影响，则不允许债务人援用不可抗力条款免责，债务人不再享有不可抗力条款所享有的权益，但债务人无需就其怠于通知再向债权人承担损害赔偿责任。就此说来，把不可抗力通知的义务归入不真正义务，方为适当，而将之作为《合同法》第 60条第 2款规定的义务似矫枉过正。 基于前述，假如赋予债权人向债务人通知不可抗力的义务为《合同法》第 60条第 2款规定的真正义务，就更加“出师无名”。债务人未为不可抗力发生及其对合同影响的通知，债务人是完全无权援用不可抗力条款而主张免责，还是可以主张部分免责？权衡利弊，衡平债权人和债务人双方的权益，应确立这样的规则：视具体情况而全部或部分失去就不可抗力条款所享有的权益，甚至可主张全部免责。 [④]
三、不可抗力的救济方式
首先，重新协商。在商业合同之中，当事人对于履行不能的救济，解除合同并非首选。允许重新协商是尊重当事人意思自治的表现，是他们基于自己的意愿对合同的调整；此外，因为不可抗力并非总能达到“不能实现合同目的”的程度，在这类情形下，当事人可协商一致变更合同，如《合同法》第77条规定：当事人协商一致，可以变更合同。重新协商义务也可是法定的，如《旅游法》第67条规定，发生不可抗力的，首先是要求继续履行，不能完全履行的可以双方当事人协商变更，协商不成的双方可以解除旅游合同。
其次，价金调整。当不可抗力只对部分合同义务造成影响的时候，如果该部履行仍然使得合同有意义，应当免除剩余合同义务履行不能的责任。如《合同法》第二百三十一条规定：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。
其三，延期履行。如果重新协商完全受意思自治支配的结果，那么延期履行带有一定的法律强制性，延期履行的前提是履行可能性，而履行可能性主要是由于意外事件的不可抗拒性较弱。我国现行法律并未规定发生不可抗力时可延期履行。延期履行，一般是在合同履行过程中出现了不可抗力，而不可抗力仅是一时性的，那么当其消失之后，若还存在履行价值和履行可能性，债权人可要求债务人按照原定合同的给付标的在一定宽限期内履行完毕。延期履行一般就合同的履行期限作出宽限，而并没有涉及其他给付内容的更改，否则和重新协商本质无异了。适用延期履行时，对债权人而言，合同迟延并未给债权人造成损失的，债权人不得以债务人迟延为由解除合同，否则将可能涉嫌滥用解除权。但如果一时不能使得合同目的落空，或者在诚实信用原则之下对合同的遵守不被期待时，一时不能便可被认为是永久不能，迟延履行也就没有了必要，当事人可解除合同。
最后，解除合同。因不可抗力的情形导致合同中止履行的，如果发现该项理由将会持续一个不合理的期限，该合同的履行义务可被免除。解除合同是效果体现最明显，也是表象最严厉的法律手段，甚至不需要依靠当事人意思的互动。不管是不可抗力下的通知解除，还是情势变更下的诉讼解除，只需当事人一方的意思便可行使。解除合同是当事人面对障碍时处理合同的一种方式，基于法律和道德的双重考量，一般情况下只能作为当事人最后的救济手段。
四、不可抗力责任分配的理论分析
当事人在合同履行过程中遭遇不可抗力并因此导致合同的全部或一部分无法履行，此时就面临一个问题：是否免除以及在何种程度上免除遭受不可抗力一方当事人的违约责任。常见的观点是：免除遭受不可抗力一方当事人的违约责任是理所当然的，这么做合乎公平，体现诚信，并能与过错责任与意思自治原则保持协调。但经过细致分析就会发现，一些观点是依靠感性和直觉得出的结论。[⑤]
观点一：因不可抗力而导致的违约，以当事人没有过错为由免除他的违约责任。
不可抗力虽然属于法定“免责事由”，但违约方的违约责任被“免除”之后，违约损失并不会消失。违约导致的损失成为定局，如果违约损失不由违约方来承担，就必然由相对方来承担。免责与否的问题实际上是分配因不可抗力而导致的违约损失问题。法律规定了不可抗力的免责条款，实际上意味着将损失强制性地分配给了被违约方。被违约方并没有过错，如果说法律规定不可抗力的免责条款可以与过错责任相协调，那么将违约损失转移到被违约方则恰恰又与过错责任相抵触。在合同当事人均无过错的情况下，将是否有过错作为归责依据没有任何意义。
不可抗力免责条款的适用并不以当事人在合同中明示约定为先决条件，据此应推定当事人会把该条款当做影响合同权利义务分配的一个重要因素加以考虑。由于不可抗力的免责条款实际上降低了最有可能遭受不可抗力的那一方当事人的经营成本，所以，在竞争市场的其他因素保持不变的情况下，合同的条款会做出不利于该方当事人的相应调整。例如，在法律没有规定不可抗力免责条款的情况下，贵金属保管人（最有可能遭受不可抗力的一方）与寄存人约定的黄金保管费是X元／千克，在法律规定了不可抗力免责条款之后降低了保管人的经营成本，保管人就要降低黄金保管费到Y元／千克，如果不降低保管费就会被竞争对手抢走生意。免责条款实际上把可能发生的违约损失强制性地分配给了寄存人，X-Y的差额可以看做是保管人预先为此支付的对价。不难发现，不可抗力的免责条款对违约损失具有保险功能，价格差因此也可以被看做是保管人预先支付给寄存人的保险费。不可抗力的免责条款实际上是对违约损失的一种强制性保险。由此看来，所谓“免责”并不是真正的免除责任，而是强制性地要求最有可能遭受不可抗力一方当事人把大额的不确定的违约赔偿责任转换成小额的但却是确定的“预先支付责任”，责任只是被转换而不是被免除。
观点二：如果当事人事先预见到不可抗力的发生就不会签订合同，所以不可抗力的免责条款
是在还原当事人意图的基础上尊重当事人的意思自治。
这种观点的错误之处在于忽略了“事前观点”与“事后观点”的界限。比如，有人自愿去澳门某合法赌场依法参加“博彩活动”，却没有赢钱，他不能以“如果事先知道这个结果就不会参加博彩”为由来指责这次博彩不公平。他“事先”的确不知道此次博彩会输的结果，但他却很清楚存在输钱的风险。遭受不可抗力的当事人也同样如此，发生不可抗力的结果是“不可预见”的，但这并不意味着不可抗力的风险也是“不可预见”的。意外风险在当事人签订合同的时候是能够预见到的，但由于发生概率很低，在合同履行过程中是否会发生意外事件对于当事人来说是无法预见的。不可抗力在当事人“事先”看来只是一种风险，尽管当事人知道不可抗力一旦发生就会带来高额损失，只要签订合同的预期收益超过不可抗力的预期损失，这就不会构成当事人签署合同的障碍。所以，在“事后”推测当事人在“事先”是否签合同的依据不是“不可抗力的实际损失”，而是“不可抗力的预期损失”，“不可抗力的预期损失”等于“不可抗力实际损失”与“不可抗力发生概率”的乘积。假设保管人与寄存人在签订保管合同的时候就已经预见到保管过程中有被盗窃的风险，并且估算到一旦发生盗窃将会带来1000万元的经济损失，但发生盗窃的可能性在“事先”看来是微不足道的（假设只有万分之一的概率），在这种情况下当事人通常不会放弃签订这份保管合同，除非这份保管合同给当事人双方带来的预期收益不足以抵偿发生盗窃的预期损失（即l000万元的实际损失与万分之一概率的乘积）。假设在合同履行过程中真的遭遇了盗窃，我们也没有理由在“事后”认为，如果当事人“事先”预见到发生盗窃的风险就不会签订这份保管台同。因为，当事人在“事先”只会预见到发生盗窃的风险，而不能确定盗窃行为必然发生。
观点三：不可抗力的发生使合同不可能履行，免责条款可以平衡当事人双方的利益，避免给违约方造成更大损失。
不可抗力导致的违约责任通常会给违约方造成巨大损失，但悲天悯人的情怀毕竟不能取代严格的分析。从足够大的时空范围来看，每一方当事人乃至所有行业的经营者都面临着不可抗力的风险，风险本身也构成了经营成本的一个合理的组成部分。竞争市场下风险较高的行业必然伴随着较高利润，高出正常利润的额外收益可以看做是对超出一般风险水平的预先补偿，承受高风险的当事人可以把一次不可抗力的意外损失分摊到其他多次安全经营的收益中。遭受不可抗力的当事人固然不幸，但从社会总成本的角度来看，由他自己来承担不可抗力造成的损失是完全合理的。[⑥]以上分析只是表明损失惨重或履行不能均不能成为支持免责的理由，并不当然证明免除违约方的违约责任就一定是不台理的。
“事后”比较合同当事人因不可抗力而遭受的损失大小并没有实质性意义，在各种损失之中与合同有关的只有违约损失，除违约损失之外的其他各种损失均与合同毫无牵涉，因而就不属于纳入比较范围的因素。除非合同约定，除违约损失之外的其他各种损失都理所当然地应由违约方自己来承担，被违约方不能仅仅因为与违约方签订了一份合同就要理所当然地承担救助义务。因此，即便不可抗力给违约方造成的损失更大，也不能据此认为由被违约方承担违约损失就是合乎公平的安排。反之，被违约方的损失更大也不能成为支持相反选择的理由。更何况，不可抗力给哪一方造成的损失更大是不确定的。
此外，在不可抗力发生之后再来对当事人的损益进行比较也违背了合同法保护交易安全的基本宗旨。只要当事人在签订合同的时候不存在欺诈胁迫等违法情形，就可以认为这份合同是互利的，虽然这种互利并不一定与合同履行的最终结果相一致，合同履行完毕之后的“结果不公平”并不是真正意义上的不公平，当事人一方可能承担了很大的风险，但是在签合同的时候相对方可能已经为这种风险支付了对价。不能因为一方当事人获利甚丰或另一方当事人损失惨重，就要求法律对双方的收益和损失进行一次强制性地再分配。“事后比较”不能足以成为支持法律干预的充要理由，当然，也不能将其扩大化为法律在任何情况下都不应干预当事人的利益分配。
法律作为一种对社会有益的激励系统去关注已经沉淀的损失，不如通过合理的制度安排来降低未来的交易成本。将违约损失分配给成本较低的“保险人”，会给社会创造一种恰当的激励，使当事人以较低成本减轻不可抗力的损失，这一规则显然具有降低社会总成本的作用，还可以被理解为对当事人意图的一种合理重建。[⑦]需要强调的是，无论哪方当事人承担风险，对方都要为此支付保险费，保险费可能隐含在价格条款之中。在法律没有规定且合同没有约定的情况下，如何来确定成本较低的“保险人”。从经济学的观点可以把保险成本分成两类：首先，估测成本（measurement cost），包括对不可抗力的实际损失和发生概率进行估测所需要的信息费用；其次，交易成本(transaction cost)，主要是指将不可抗力风险交换成小额保险费所需要的交易费用，在自行保险可行的情况下，这种交易成本要低于购买市场保险的交易成本。[⑧]由此看来，经济实力更强大、在商业往来中有更多机会承受类似风险或对不可抗力拥有信息优势的一方当事人往往是成本较低的“保险人”。
如果法律把不可抗力的违约风险明确分配给违约方，意味着法律继续尊奉“合同必须严守”的古老训条。如果法律把不可抗力的违约风险明确分配给被违约方，则表明法律接受了不可抗力的免责条款。但无论采取哪种方案都会使法律在实质合理性上有所折损，因为成本较低的保险人并非总是以同一类当事人的身份出现。倘若在实质合理性和形式合理性之间谋求某种妥协，就不能在任何一个维度上走向极端。法律是珍视形式合理性的，为此，它经常牺牲实质正义。[⑨]
目前还没有严格的理论论证和可靠的统计数据说明究竟违约方亦或者被违约方是恰当的保险人，既然在概率上比较保险成本仍然无法选择出相对合理的方案，那么，我们或许有理由把违约风险分配给被违约方，因为这么做至少可以大大降低与履行债务相伴的一系列交易成本。包括谈判、调解、诉讼和执行所需要的费用。不可抗力的发生使违约方成为债务人，而法律规定不可抗力的免责条款则实际上取消了这种债权债务关系，这可以减少诉讼的数量并因此可以降低诉讼的制度成本。但这个理由同样是猜测性的，因为免责条款在另一个方面也会激励诉讼数量的增加。免责条款增加了法律的复杂性也同时降低了法律的可预测性，而当事人双方对诉讼结果的预测越是不一致，就越有可能引发诉讼。既然如此，就有理由提出一种修正性的建议：即在规定不可抗力免责条款的前提下，允许当事人可以约定排除。
五、结语
伴随着不可抗力的抽象概念在我们头脑中被具象化为战争、灾荒、瘟疫等悲惨景象，我们悲天悯人的情怀乃至一种拯救的冲动都会迅速投射到不可抗力的直接受害者身上，而作为不可抗力间接受害者的被违约方却只能处于我们情感投射范围的边缘。[⑩]情绪化的东西会不可避免地影响公平观念，甚至它们本身就是公平观念的一个组成部分。免责并不一定是不公平的，但免责并不理所当然地合乎公平。根深蒂固地存在于大众心理中的直觉性公平观念压倒性地支持免责，立法的意识形态要求法律必须合乎公平，但公平的含义在很大程度上取决于主流的公众意见，如果立法方案的选择违背了主流的公众意见，就极有可能会招致种种非议和指责，法律实施因此需要承担一些额外的成本，这也就不难理解文章开端所引用的法律条文对不可抗力的免责规定。
[①] 刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》2000年第6期，第111页。
[②] 《合同法》第110条第2款规定，债务标的不适于强制履行或者履行费巧过髙的，实际履行可被排除。该条处理的是可克服的障碍。该条被规定在《合同法》违约责任部分，当然适用因不可抗为违约的情形，即便违约责任不承担，但这并不影响不可抗力对该条的适用。因此，《合同法》第110条可不被认为是第117条的矛盾条款，相反是对后者细化和补充，两者遥相呼应。
[③]E · Allan Farnsworth, Farnsworth on Contracts, Wolters Kluwer Law & Business,3th ed., 2004, p.625.
[④] 崔建远：《不可抗力条款及其解释》，载《环球法律评论》2019年第41期，第56页。
[⑤] 桑本谦：《不可抗力的法经济学思考》，载《哈尔滨工业大学学报》（社科版）2004年第2期，第51页。
[⑥] [美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦，《法和经济学》，上海：三联出版社，1999，第117页。
[⑦] FieId container corp [z]．v．Icc，712f. 2d 1983。
[⑧] 林诚二，《民法理论与问题研究》，北京：中国政法大学出版社，2000，第104页; [美]波斯纳，《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997，第134页。
[⑨] [美]波斯纳，《法理学问题》，北京：中国政法大学出版社，1994，第 65页。
[⑩] 桑本谦：《不可抗力的法经济学思考》，载《哈尔滨工业大学学报》（社科版）2004年第2期，第56页。
