商业特许经营在实践中广泛运用于餐饮业、批发零售业及其他服务业领域，俗称“加盟”。相较于由品牌商自身直接投资经营门店、集中领导、统一管理的直营模式，加盟有利于品牌商借助加盟商的资金增强实力和发展能力，实现快速扩张，但也可能因加盟商管理不善或各自为阵、缺乏团队合作精神造成品牌商名誉受损及经营风险。由此，在市场经济大潮下，为将直营、加盟两种模式的优势并举，一种新的经营模式——直管式加盟（亦称类直营）应运而生。
直管式加盟是否属于商业特许经营的法律范畴？是否应受相关部门行业监管？该经营模式有何特点及应注意的法律问题？笔者结合相关法规、司法实践及过往项目经验，以某大型服装零售上市公司为例，对直管式加盟模式所涉法律问题一探究竟。
一、 商业特许经营概述
1. 什么是商业特许经营？
根据《商业特许经营管理条例》，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（下称“特许人”），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（下称“被特许人”）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
此外，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年（下称“2店1年”）。
2. 商业特许经营有哪些法律特征？
根据《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》、《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》及司法判例，商业特许经营的法律特征如下：
Ø 特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；
Ø 被特许人在特许人授权的特定经营模式下使用特许人的经营资源;
Ø 被特许人向特许人支付特许经营费。
经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。特许人原始取得或经受让取得经营资源，或者取得包括再许可权在内的经营资源独占使用权的，可以视为拥有经营资源。
特许经营费用是指在特许经营合同中约定的被特许人应向特许人交纳的费用。当事人可以在特许经营合同中直接约定特许经营费用，也可以通过其他形式约定特许经营费用。实践中，特许经营费在合同中经常被表述为加盟费、特许使用费、品牌使用费、保证金、培训费、广告宣传费、货款返点、盈利提成等。
3. 商业特许经营如何认定？
在实践中，有的特许经营合同名为加盟合同、连锁经营合同、授权使用协议、项目合作协议、代理销售协议等，但司法判例对商业特许经营合同性质的把握采取实质性认定原则，即根据合同是否具备了上述特许经营的法律特征予以认定，而不仅以当事人所签合同的名称来认定。合同名称及合同中有关“本合同不属于特许经营合同”等类似表述不影响对特许经营合同性质的认定。合同的实际履行与合同中相应约定不一致的，该实际履行可以视为对合同相应约定的变更，并可与合同约定的其他内容一起作为认定特许经营合同性质的依据。
需要注意的是，特许经营合同是由经营资源、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等一系列关系和诸多要素构成的综合系统。例如，合同不只涉及商标或者专利的许可使用，且涉及统一经营模式等内容的，则应认定为特许经营合同。在成都某商业特许经营合同纠纷案件中，《咨询合同》、《培训合同》、《商标使用许可合同》三份合同包含了商标许可、经营模式、项目策划、技术指导和管理监督等内容，符合商业特许经营合同的法律特征，故法院认为前述《咨询合同》、《培训合同》与《商标使用许可合同》共同构成商业特许经营合同。
二、 直管式加盟模式的法律界定
理解什么是直管式加盟，首先需要明确直营与加盟两种模式的概念与特征。直营是指由企业总部直接投资经营，以一个品牌为主导，在各地投资设立分公司或子公司的经营管理模式。在直营模式下，所有权和经营管理权集中统一于企业总部，各直营店实行标准化经营管理；加盟是指企业与加盟商签订《特许经营合同》，授权加盟商在规定的区域，按照统一的业务和管理制度开设加盟店的经营管理模式。在加盟模式下，加盟商拥有对加盟店的所有权和经营管理权，企业传授加盟者相关信息、知识、技术等一整套经营系统，同时授予加盟店使用店名、商号、商标、服务标记等一定区域的排他使用权。直营与加盟的本质区别在于，企业总部享有直营门店的所有权与经营权，而加盟店的所有权与经营权归属于加盟商。
直管式加盟是介于直营和加盟之间的经营模式，其本质是保留经营权，出让所有权。企业通过控制门店经营权规避分散管理的风险，在保证了客户满意度的前提下，向投资人出让所有权换取投资，摆脱自有资金的束缚，借助投资人的资金和店铺资源，获得快速扩张。这种模式既避免了加盟模式下由于加盟商管理不善所带来的经营风险，又解决了直营模式所需的大规模资金问题。
1. 是否属于商业特许经营？
商业特许经营的核心内涵是对特许人拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的特许经营。经营资源没有标准的定义，其外延既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。故，企业是否拥有成熟的经营资源是其经营模式能否构成商业特许经营的实质标准，“2店1年”的形式指标也是进一步判断其是否拥有成熟的经营资源及经营模式的量化标准。
据此，若企业拥有了包括注册商标、企业标志、专利、字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象等能够形成市场竞争优势的经营资源及相对成熟的经营模式，在企业统一的业务及管理模式下开设加盟店，并向加盟商收取加盟费用或以品牌使用费、盈利提成等形式收取费用，该模式符合商业特许经营的法律特征，可能在实践中被认定为商业特许经营活动，相关合同被认定为商业特许经营合同。
2. 直管式加盟有哪些特点？
某大型服装零售上市公司（下称“公司”）采取了加盟店所有权与经营权分离的直管式加盟模式，实现了统一管理下的快速扩张。加盟商自筹资金、以自身名义办理工商税务登记手续设立加盟店，并拥有加盟店的所有权，而公司拥有加盟店的经营管理权及商品的所有权。该公司的经营管理理念、方式等可以作为拟采取此种模式企业的对标标的。笔者根据其公开披露的相关财务顾问报告、法律意见书等资料，梳理归纳如下：
1) 优势
加盟店由公司统一形象策划（包括统一的商标、统一的员工服饰、统一的广告宣传），统一供货，统一指导价格，统一业务模式，统一服务规范，有利于统一品牌形象。
加盟商不参与门店具体经营，公司对加盟商没有服装行业从业经验的要求，降低了加盟门槛，可以最大程度的利用社会资金，有利于公司门店快速扩张，加速公司的营销网络布局。
门店商品的所有权和门店经营权属于公司，公司可以及时掌握商品在全国各门店的销售情况。如果出现某些商品在某处滞销而在其他门店畅销的情形，公司可以灵活将该等商品调配到畅销的门店，减少商品在门店的滞销情形，促进商品销售，增加整个公司的销售规模。
公司拥有门店的经营权，可以及时了解在个别门店经营过程中发生的特殊问题，组织人员尽快研究应对措施并完善相应门店管理制度，降低其他门店将来遇到类似问题时的处理成本，有利于门店管理制度的不断完善。
公司与加盟商之间的销售结算采用委托代销模式，加盟商不承担存货滞销风险，因此在销售商品时，门店也不必在商品价格上增加库存风险溢价，降低了商品零售价，有利于促进公司产品销售。
加盟商提供门店资源并承担经营费用，公司负责品牌维护和具体管理，双方有机结合为利益共同体，各司其职，各获其利，共同发展实现合作共赢。
2) 对加盟商的管理要求
公司选择加盟商的标准主要有：1）认同公司的理念；2）能够在公司认可的位置拥有或者租下店面。
加盟店与公司的合作关系主要通过《特许经营合同》和《委托代销合同》来约定，公司与加盟商在经营风险、存货风险、收入与利润确认等方面做出了如下安排：
3. 直管式加盟的法律问题及建议
结合前述规定、司法判例及实务案例的分析，对拟采取直管式加盟模式的企业将面临的主要法律问题，笔者做如下提示及建议：
1) 违反商业特许经营监管规定的风险
在实践中，笔者发现一些拟采取此模式的企业对其是否应受商业特许经营的监管持怀疑态度，或意图进行规避，根据前述分析，在企业具备成熟的经营资源及经营模式的情况下，采取直管式加盟模式符合商业特许经营的法律特征，应符合以下从事商业特许经营活动的相关法律要求，否则将可能承担因违规造成的法律后果：
据此，笔者建议企业在具备符合规定的经营资源及“2店1年”要求时，根据实际情况适时办理特许经营备案并进行信息披露，避免因备案及信披违规导致相关行政处罚风险。
2) 合同相对方的履约风险
一般情况下，在合同履行过程中，企业可能会面临加盟商的履约风险，包括但不限于以下情形：
加盟商不能严格按照合同条款的约定履行义务，例如在门店内销售其他品牌的商品，或不执行统一指导价格、统一服务规范等企业统一经营管理要求；
合同未约定一定期限内加盟商可以单方解除合同，加盟商在获取相应的经营资源后要求解除合同的；
加盟商未经企业同意向他人转让特许经营权等合同权利或义务；
加盟商向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的企业的商业秘密。
此外，如采用直管式加盟模式，企业实际经营管理加盟店，加盟商是否愿意继续加盟，取决于门店的盈利情况。如果今后加盟店的经营不能使加盟商获得满意的回报，企业将面临加盟商合同到期后不续签加盟合同的风险。
同时，因此模式下店铺为加盟商租赁或所有，对于租赁的店铺，加盟商在现行租赁协议到期后可能无法续租；加盟商自有的店铺，也可能面临房屋拆迁等不可抗拒状况的发生。一旦出现此类情形，加盟商将因无法提供店铺而被动不能续签加盟合同，进而对企业的品牌形象、财务状况和稳定经营造成不利影响。
上述履约风险将对合同履行产生障碍，对企业的品牌声誉、经营管理及利益产生不利影响。从维护企业的利益角度出发，建议由律师对相关合同进行起草，明确双方权利义务、加盟商相应的违约责任及其违约成本。
3) 财务管理的风险
财务管理的风险体现在两个层面：
企业控制加盟店的收入渠道，将企业所有的POS机或其他支付方式对应的收款账户直接架设在加盟店，保证收入直接归入企业，再通过返款的形式以商议比例返至加盟商。其中，存在企业与加盟店各自财务处理问题以及由此引发的税务风险；
加盟店内部私自设立两套账，或企业及个人名下的POS机交易系统，由此导致财务不合规、偷税漏税及其他行政或刑事责任风险。
建议就交易款项的财务处理咨询专业财务顾问意见，在直管式加盟模式下，严格把控公司财务系统及人员，避免财务风险。
