前言
本所律师在承办某行政案件过程中，遇到重一审判决因遗漏当事人导致二审法院是否再次将案件裁定发回重审的问题。经检索，本所律师发现法律规定模糊且最高人民法院亦存在截然相反的司法观点，故引发本文议论。
本文之所以同时讨论民事诉讼法及行政诉讼法的原因有二：一、现行行政诉讼法第89条第1款、第2款规定与民事诉讼法第170条第1款、第2款规定完全一致。究其立法沿革，会发现行政诉讼法内容，大量参照民事诉讼法的规定；并且行政诉讼法第101条明确规定，引致适用民事诉讼法；二、笔者在研究过程中，发现最高人民法院就题述问题在民事诉讼程序中的适用与行政诉讼程序的适用观点完全相反，有必要一起讨论。
一、 发回重审限定一次制度的立法沿革
1982年首次发布的民事诉讼法规定[1]，二审法院可以“裁定撤销原判，发回原审法院重审”的情形有两种：1）一审判决存在“认定事实不清，证据不足”，2）一审判决“违反法定程序可能影响案件正确判决”。7年后，行政诉讼法在1989年首次发布实施，其关于二审发回重审的规定[2]与民事诉讼法规定一致。
民事审判司法实践发现“事实不清，证据不足”的一审判决可以查清后改判，但“违反法定程序可能影响案件正确判决”的一审案件无法适用查清后改判的处理方式。因此，全国人大常委会在2002年决定修改民事诉讼法，精确立法语言，将“事实不清，证据不足”与“违反法定程序可能影响案件正确判决”的情形分开规定，就“事实不清，证据不足”规定“查清事实后改判”“发回原审法院重审”两种处理方式，就“违反法定程序可能影响案件正确判决”仅保留“发回原审法院重审” 一种处理方式。但行政诉讼法并未及时就此修改。
总之，由于“事实不清，证据不足”“违反法定程序”“可能”等立法用语过于宽泛，二审法官曾一度据此获得巨大的自由裁量空间，导致在法律实施过程中，只要二审法官想将案件发回重审则不难找出理由；再者不同法官的判断标准不一，有的二审法官甚至由此滥用程序权力，导致发回重审存在随意性，严重影响诉讼程序安定性，更大大增加当事人的诉讼成本[3]。
对此问题，2002年，最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（该规定于2019年07月20日据《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》废止，简称：《规定》），明确对于“事实不清，证据不足”的一审民事判决，二审法院只能发回重审一次[4]。该规定是我国法律首次对发回重审次数作出一次限定的制度要求，但仅限于民事诉讼程序，行政诉讼程序并未受到影响。2010年，最高人民法院发布《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（简称：《意见》），进一步明确因一审判决“认定事实不清，证据不足”而需要发回重审的，原则上只能发回重审一次；将发回重审限定一次的程序制度突破民事诉讼程序，扩大适用到行政诉讼程序，刑事诉讼程序中。最高人民法院两次司法解释的发布实施，控制了发回重审制度的随意滥用，让发回重审限定一次的程序制度得到了有效的司法审判实践。但需要明确指出的是，两次司法解释均仅对“事实不清，证据不足”发回重审的情形做了“一次限定”，并未限制“违反法定程序”发回重审的次数。
2012年，全国人大常委会决定修改民事诉讼法，对“违反法定程序可能影响案件正确判决”的情形作出重大修改，同时吸纳《规定》《意见》的实践经验，将“发回重审限定一次”的制度上升到法律层次，确定了“发回重审限定一次”的法定程序制度。2014年，全国人大常委会决定对行政诉讼法作出同样的修订。
现行民事诉讼法第109条第1款第（三）项规定（简称：第三项规定），原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；第2款规定（简称：第2款规定），原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
现行行政诉讼法第89条第1款第（三）项规定（同上简称：第三项规定），原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；第2款规定（同上简称：第2款规定），原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、 最高人民法院司法观点冲突——因“严重违反法定程序”而发回重审的次数是否应受限制？
民事诉讼法在2012年、行政诉讼法在2014年的修订，删除“可能影响案件正确判决”的宽泛用语，并将“违反法定程序”修改为“遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”的详细表述。精炼立法语言，为“违反法定程序”添加“严重”的前提，并列举“遗漏当事人”“违法缺席判决”的明确情形。修法的目的不言而明，均在于限缩二审法官就程序问题发回重审的自由裁量权力，更进一步地控制随意发回的问题。但是，结合第三项规定及第2款规定看，笔者发现本条立法用语上再次出现无法自洽的矛盾。第三项规定“严重违反法定程序的”，二审法院只有一种处理方式，即“裁定撤销原判决，发回重审”。第2款却规定“当事人对发回重审的判决再次提起上诉的，二审法院不得再次发回重审”。基于体系解释，第三项规定属于本条法规第1款的一部分，第2款规定的效力级别同第1款规定，也就是说第1款项下四类二审法定处理方式的规定均应受到第2款规定的限制。那么，在重一审判决再次出现严重违反法定程序的情况下，二审法院将陷入基于第三项规定只能发回重审，又基于第2款规定不得再次发回重审的两难之地。
那么一审判决因“严重违反法定程序”而发回重审的次数到底是否受到一次的限制？最高人民法院会对此产生了截然相反的观点：
“对于程序原因（指严重违反法定程序）发回重审的，则没有次数限制。因程序具有不可逆性，也无法弥补，必须发挥重审，而且不受发回重审次数的限制。”该观点（简称：行政审判观点）摘自最高人民法院行政审判庭编著的《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》第577页。
“限定发回重审的条件和次数，明确二审法院只能发回重审一次，不得以任何理由再次发回重审，即使严重违反法定程序也不能二次发回重审……这有利于避免多次发回重审，保障当事人诉讼权利，减少诉讼负担，节约司法资源，提高诉讼效率。”该观点（简称：民事审判观点）摘自《最高人民法院司法观点集成（新编版）·民事诉讼卷Ⅲ》第1393页。
对于最高人民法院截然相反的两种观点，笔者试图从二审法院对一审判决依法具有的监督权及裁判权，法院审理案件的诉讼效率，当事人具有举证、辩论、上诉等诉讼权利的角度分析。
（一） 监督权及裁判权
按照审级功能，一审法院承担着对案件全面审理的职责，而二审法院仅针对上诉请求就一审已认定的事实、已适用的法律、已进行的程序进行审理，目的在于纠正不当之处。
依据法院组织法的规定，上级人民法院对下级人民法院审判工作具有监督权，可依法监督指导下级人民法院工作，指令下级人民法院纠正不当的审判业务行为。发回重审是上级人民法院对下级人民法院行使监督权在诉讼过程中的具体体现。
同时，二审法院作为一级人民法院，同样承担着审判职能，具有裁判权力且裁判具有终局效力。据此，二审法院针对一审判决不当之处，基于一审的审理基础，也可直接行使裁判权调整一审判决内容。
因此，在面对 “严重违反法定程序”的一审判决时，如何行使监督权与裁判权，如何平衡一审法院与二审法院之间的审判职能，便体现在二审法院对一审判决是选择发回重审还是改判的处理方式上。一味发回重审，将限制二审法院裁判权力的行使，甚至导致一审法院与二审法院互相推脱、案件往返诉讼、诉讼期间变相无时限延长、损害当事人权益；一味改判，强调二审法院的裁判权力，又会减弱对一审法院的监督，导致一审法院丧失自行纠正的机会，不利于两审终审制的运转。
二审法院具有发回重审或改判的选择权，可视一审审理基础及二审调查情况，将二审难以查清的案件发回一审法院重审，便于查清事实；或将二审可调查清楚事实的案件，直接改判；即使存在二审法院因推诿案件等其他特殊情况，故意将案件发回，也会受到不得再次发回重审的限制。但是，同样的规定放在“严重违反法定程序”的情形下，则出现两难的境地。民事审判观点坚守裁判权，严格限制发回重审次数；行政审判观点则认为二审法院对一审法院严重违反法定程序的行为，更应该依赖于监督权的行使。可见，二审法院的监督权与裁判权在一审判决“严重违反法定程序”的情形下如何选择，现行法律规定并没有给出一个明确的答案。
（二） 诉讼效率与诉讼权利
基于两审终审制度，二审法院通过审理查清案件事实后改判的处理方式，可节省司法资源，提高诉讼效率。但是，在一审判决“遗漏当事人”“违法缺席判决”的情况下，当事人在一审中的诉讼权利被剥夺，二审法院若径直改判，不仅不能弥补当事人在一审中丧失的辩论、举证等诉讼权利，若判决结果不利，还会导致当事人无法通过上诉途径救济，造成当事人被剥夺上诉权益的二次伤害。
可见，民事审判观点更关注诉讼效率，而行政审判观点更注重当事人的诉讼权利。同样的，在一审判决“严重违反法定程序”的情形下如何平衡法院审理案件、解决纠纷的诉讼效率及当事人的诉讼权利，现行法律规定也没有给出一个明确的答案。
三、 笔者观点，维护程序正义，落实监督职能，完善法院沟通协调机制，在诉讼程序中应最大程度保障当事人的诉讼权利
对于一审判决因“严重违反法定程序”而被二审法院发回重审是否应受一次限定的问题，笔者的观点是，不受一次限定。理由如下：
（一）诉讼法的目的首先是保护当事人行使诉讼权利，实现权利救济（见现行民事诉讼法第2条及行政诉讼法第1条规定）。一审判决严重违反法定程序，即说明一审法院在一审审理过程中存在违反诉讼法规定，并已严重损害当事人诉讼权利的行为。对此，二审法院行使裁判权，能查清事实、纠正法律适用，但由于一审程序已经结束、无法回转的现实，便不能通过二审审理弥补当事人在一审审理中已被剥夺的辩论、举证等诉讼权利。
为了保障当事人诉讼权利的实现，二审法院只能通过行使监督权，将案件发回重审，以此将诉讼程序回转至一审，当事人即可正常行使应享有的诉讼权利。
（二）一审判决严重违反法定程序，将导致当事人被剥夺上诉的救济途径，丧失上诉利益。在面对当事人诉讼权利于特定案件中可能被根本性损害时，笔者认为较诉讼效率应当优先考虑保障当事人的诉讼权利。
诉讼效率原则的目的在于保障司法程序高效运转，减少司法资源浪费。然而，限定“严重违反法定程序”一审判决的发回次数可能导致诉讼效率更严重的浪费。二审法院直接判决再次严重违反法定程序的重一审案件时，仍未参与重一审程序的当事人极大可能对二审判决不服。又因缺少上诉的救济途径，当事人将会大量“涌进”审判监督及信访等非常态救济通道。这种情况的发生不仅无法节约司法资源，更可能导致司法资源更严重的浪费。
（三）就发回重审不受限制可能导致无限发回、无效审理的问题，笔者认为可以通过深化《意见》第六条第2款规定“第二审人民法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据”，完善上下级人民法院沟通协调机制，实现一审法院对发回重审事由和依据全面且清晰地掌握，同时加强究责制度，对反复不纠正严重违反法定程序的审判行为实施处罚甚至追究刑事责任。
（四）现行刑事诉讼法第236条[5]及第238条[6]明确规定，发回重审限定一次的规定仅适用于一审判决“认定事实不清，证据不足”的情形，一审判决因“严重违反法定程序”而发回重审的情形，不受一次限定。当事人在不同诉讼程序中的地位、面对的对手或许不同，但其享有的程序利益应当是基本一致且得到同等保护的，在诉讼程序之间不应存在“区别对待”。
最后，笔者认为对民、行一审判决因“严重违反法定程序”而经二审发回重审的次数不适用一次限定的规则，是维护诉讼法程序正义的体现，其目的在于最大程度保障当事人的诉讼权利。
在文首的行政案件中，笔者已尝试将前述观点予以实践，经过与二审法院深入沟通。在本文发布前，笔者收到了二审法院再次发回重审的行政裁定书，该观点最终得到了法院的支持。
[1] 1982年10月1日发布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行》第一百五十一条第（三）项规定，原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。
[2] 1989年4月4日发布的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项规定，原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。
[3] 见《人民司法》2006年第11期《<民事诉讼法>对发回重审的限制》。
[4] 2002年7月31日发布的《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第一条规定，第二审人民法院根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。
[5] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
[6] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：
（一）违反本法有关公开审判的规定的；
（二）违反回避制度的；
（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
（四）审判组织的组成不合法的；
（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
