2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），自2021年1月1日起施行。《民法典》共7编、1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则。合同编中，《民法典》新增的保证合同部分对于保证制度进行了规定。2020年11月9日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》发布，并向全社会公开征求意见。《征求意见稿》是最高人民法院针对《民法典》出台的第一个司法解释征求意见稿，其中针对保证制度作出了更为细化的规定，同时也修订了《担保法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）的部分规定。本文主要基于《民法典》以及《征求意见稿》中关于保证合同的相关规定展开初步的探索与讨论。

一、     保证合同的从属性

《民法典》第六百八十二条第一款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”

《民法典》第六百八十二条第一款明确规定了保证合同的从属性。《征求意见稿》第二条、第三条对《民法典》六百八十二条第一款的内涵进行了扩充，围绕担保合同效力的从属性以及担保范围的从属性作出规定。

（一）担保合同效力的从属性

《征求意见稿》第二条规定：“当事人约定主债权债务合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，担保人仍然应当承担担保责任的，该约定无效。因银行或者非银行金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。银行或者非银行金融机构之外的其他主体开立的独立保函被认定无效后，债权人根据担保人与主债务人承担连带责任的意思表示，请求担保人按照连带责任保证承担责任的，人民法院应予支持。”

《征求意见稿》第二条关于银行或者非银行金融机构之外的其他主体开立的独立保函被认定无效后，债权人可以请求担保人承担连带责任的规定，延续了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民会议纪要》）第54条的精神。《九民会议纪要》第54条认为，根据“无效法律行为的转换”原理，在银行或者非银行金融机构之外的其他主体开立的独立保函被认定无效后，应当将其认定为从属性担保。

需要注意的是，关于担保合同无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当如何根据其过错各自承担相应的民事责任的问题，《民法典》第六百八十二条第二款并未作出明确规定，仅规定“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用（二）》中认为（第1295页）：由于民法典第六百八十二条与《担保法》第五条基本保持了一致，则根据《担保法》第五条作出的《担保法解释》第七条、第八条理论上应当继续适用。

《征求意见稿》第十七条对此问题作出了正面回应，相对于《担保法解释》第七条、第八条而言，仅仅做了文字上的微调，但并未作出实质修改，依然与《担保法解释》第七条、第八条的精神保持了一致。

（二）担保范围的从属性

《征求意见稿》第三条规定：“当事人约定的担保责任的范围大于债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担担保责任的，人民法院应予支持。当事人针对担保责任的履行约定违约金条款，担保人主张该约定无效的，人民法院应予支持。担保人自行履行担保责任时，其实际清偿额大于债务人应当承担责任的范围，担保人行使追偿权时，债务人主张仅在其应当承担责任的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”

根据《征求意见稿》第三条的上述规定，担保的范围和强度从属于主债务，债权人与担保人虽可约定担保的范围，但其约定的担保范围与强度不得大于或强于主债务，否则应缩减至主债务的限度内。

需要予以留意的是：

第一，虽然《民法典》第六百九十一条关于保证范围的但书规定“保证合同另有约定的，按照约定”，但这应结合《民法典》第六百八十二条第一款“保证合同是主债权债务合同的从合同”的从属性规定进行限缩解释。基于此，当事人在保证合同中就保证范围的例外约定，应仅限于保证责任的范围或数额小于主债务，或保证责任之强度低于主债务的情形。

第二，《征求意见稿》第三条规定：“当事人针对担保责任的履行约定违约金条款，担保人主张该约定无效的，人民法院应予支持。”结合《征求意见稿》第三条的上下文，《征求意见稿》实际上是认为，保证合同中的违约金条款违反了保证合同从属性特征，因而无效。

第三，根据《征求意见稿》第三条的规定，担保人自行履行担保责任之时，如果实际清偿额大于债务人应当承担责任的范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。《征求意见稿》第三条的上述规定实际上继续沿用了《担保法解释》第四十三条的规定。

二、     学校、幼儿园等提供担保的效力

《民法典》第六百八十三条规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”

根据上述规定，机关法人以及以公益为目的的非盈利法人、非法人组织不得为保证人。《民法典》第六百八十三条的上述规定对《担保法》第八条、第九条的规定作出了修正。尤其是，《民法典》第六百八十三条第二款使用了“以公益为目的的非营利法人、非法人组织”的表述，替代了《担保法》第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体”的表述。根据《民法典》第八十七条的规定，为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。根据《民法典》第一百零二条的规定，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

同时，关于司法实践中较为集中关注的学校、幼儿园、医疗机构是否能作为保证人的问题，《征求意见稿》第五条规定：“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构等不得为担保人，其提供的担保无效，但是有下列情形之一的除外：（一）为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权；（二）以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定的担保物权；（三）以能够出质的权利为自身债务设定的质押。登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构等提供的担保，当事人主张担保无效的，人民法院不予支持。”

需要注意的是：

第一，《征求意见稿》第五条使用了“担保人”的概念，而非《民法典》第六百八十三条中的“保证人”的概念。学理上，“担保”的概念范围大于“保证”。“担保”包括保证、抵押、质押、留置等典型担保，也包括所有权保留、让与担保、融资租赁、保理等非典型担保。因此，以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构不能作为保证人，原则上也不能以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定担保物权（但《征求意见稿》第五条规定的第一种情况除外）。

第二，关于《征求意见稿》第五条规定的以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构可以提供担保的三种除外情形，应同时结合《民法典》第三百九十九条以及《担保法解释》第五十三条来理解。根据《民法典》第三百九十九条的规定，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押。根据《担保法解释》第五十三条的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

（1）   除外情形一：以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构可以为了购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，以该公益设施为标的物设定所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权。

《征求意见稿》第五条将此种情形严格限制在“为了购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”的目的范围内。

（2）   除外情形二：以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构可以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定担保物权。

《征求意见稿》第五条规定的上述第二种除外情形，沿用了《担保法解释》第五十三条的规定。《担保法解释》第五十三条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”

（3）   除外情形三：以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构可以能够出质的权利为自身债务设定的质押。

根据《民法典》第四百四十条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、本票、支票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）现有的以及将有的应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

第三，根据《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构意见的通知》（国办发〔2010〕58号）的规定，社会资本可按照经营目的，自主申办营利性或非营利性医疗机构。卫生、民政、工商、税务等相关部门要依法登记，分类管理。《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发〔2000〕233号）规定：“医疗机构按《医疗机构管理条例》进行设置审批、登记注册和校验时，需要书面向卫生行政部门申明其性质，由接受其登记注册的卫生行政部门会同有关部门根据医疗机构投资来源、经营性质等有关分类界定的规定予以核定，在执业登记中注明‘非营利性’或‘营利性’。取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。”根据《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》（国发〔2016〕81号），对民办学校（含其他民办教育机构）实行非营利性和营利性分类管理。根据《营利性民办学校监督管理实施细则》（教发〔2016〕20号）第十四条的规定，经审批正式设立的营利性民办学校应当依法到工商行政管理部门登记。综上，在司法实践中，法院在认定医院、学校的经营目的的时候一般根据其登记管理机关、登记证书登记内容等予以判断。

第四，在确认以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构提供的担保无效之后，仍应结合《征求意见稿》第十七条的规定，根据担保人的过错程度判断其应承担的民事责任。

三、     关于公司为他人提供担保

（一）  法定代表人的越权担保

《征求意见稿》第六条第一款规定：“公司的法定代表人未经公司决议程序，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，善意相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。”

《征求意见稿》第六条的上述规定，延续了《九民会议纪要》第17条的精神。根据《九民会议纪要》第17条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

关于“善意”的具体判断标准，《征求意见稿》第六条第二款与《九民会议纪要》第18条的表述也基本保持一致。

（二）  无须机关决议的例外情形

相对于《九民会议纪要》第19条规定的无须机关决议的四种例外情形，《征求意见稿》第七条仅仅规定了三种例外情形，删除了《九民会议纪要》第19条规定的“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形。

需要注意的是，在《九民会议纪要》发布后，实际上已经有部分判例根据《九民会议纪要》第19条的规定，认为在公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系的情况下，即便公司的担保行为没有股东会或董事会决议，也应当认定该担保行为符合公司的真实意思表示（例如，四川省高级人民法院（2019）川民申6739号民事裁定书等）。故此，如果《征求意见稿》正式发布实施，则未来无法主张基于“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”而在没有股东会或董事会决议的情况下认定担保行为符合公司的真实意思表示。

（三）  上市公司提供担保

关于上市公司提供担保的问题，《征求意见稿》第十条的表述虽然与《九民会议纪要》第22条的略有不同，但基本吸收了《九民会议纪要》第22条的精神，即要求债权人须审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议。

但问题是，如果上市公司没有公开披露关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，但上市公司已向债权人提供了同意担保内部决议文件并签署了相应的担保合同的，如何处理？

在部分判例中，有的法院认为，如果债权人仅审查了内部决议文件，但上市公司未在交易所发布公告，可以认为债权人未尽实质审查义务，不构成善意，担保合同无效。

例如，在北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初96998号民事判决书中，法院认为：金山公司虽审核《欧浦公司股东会决议》，但其现有证据不能证明上述决议内容已经欧浦公司董事会决议，亦不能证明上述决议确经符合欧浦公司召开股东会流程而形成。同时，根据2018年4月28日至2018年8月24日期间,欧浦公司（系深交所中小板上市公司）在深圳证券交易所发布的公告,未显示2018年5月31日召开股东会及相关《欧浦公司股东会决议》公告事宜,上述情况亦可佐证金山公司对欧浦公司向其提供担保事项未尽实质审查义务，难以证明金山公司为善意，故欧浦公司出具《无限连带责任保证书》应属无效。

（四）  一人公司为其股东提供担保

关于一人公司为其股东提供担保的问题，《九民会议纪要》未对此作出规定。《征求意见稿》第十一条规定：“一人有限责任公司为其股东提供担保后，以违反法律关于公司对外担保的相关规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。”

一人公司为其股东提供担保的效力之所以会产生问题，主要是因为公司法未对一人公司为其股东提供担保作出特别的规定。故而，一人公司为其股东提供担保的，理论上应适用《公司法》第十六条的规定。《公司法》第十六条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”但是，一人公司只有一个股东，如果一人公司为其股东提供担保适用《公司法》第十六条的上述规定，将会使其唯一股东表决权受限制，如此就造成了没有人可以就担保事项行使表决权的状态。

在司法实务中，法院的倾向性意见是，由于一人公司只有一名股东，在对外提供担保时，无法根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定召开股东会进行决议，因此，一人公司对外担保的效力认定应以其担保行为是否得到唯一的股东同意而定。例如，最高人民法院（2019）最高法民再178号民事判决书、最高人民法院（2018）最高法民申3659号民事裁定书等。

《征求意见稿》第十一条对一人公司为其股东提供担保的问题作出明确的规定，为司法实践提供了清晰的指导。

（五）  公司的分支机构提供担保的效力

《征求意见稿》第十二条关于公司分支机构提供担保的效力，区分了一般公司的分支机构与金融机构分支机构提供担保的两种情形。

《征求意见稿》第十二条第一款吸收了《九民会议纪要》第十七条的精神。即，对于一般公司的分支机构，其对外提供担保必须经过公司的决议程序。否则，公司的分支机构未经公司决议程序以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持。对于相对人而言，只要尽到合理注意义务，即审查了公司机关同意担保的决议，即构成善意相对人，此时应当认定担保有效。

《征求意见稿》第十二条第二款关于金融机构的分支机构提供担保的效力，区分了保函与保函业务之外的其他担保两种情形。对于金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函的，分支机构或者金融机构应当承担相应的担保责任。如果金融机构的分支机构提供保函业务之外的担保的，则仍须经过相应的决议程序。

四、     一般保证

（一）  债权人是否可以申请对一般保证人的财产进行保全？

《征求意见稿》第二十五条在《担保法解释》第一百二十五条的基础上增加了内容，主要涉及债权人申请对一般保证人的财产进行保全的问题。

根据《征求意见稿》第二十五条第一款的规定，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予支持，但是其举证证明存在民法典第六百八十七条第二款规定情形的除外。同时，《民法典》第六百八十七条第二款是关于一般保证的保证人的先诉抗辩权的规定。据此：

（1）   在一般保证的保证人拥有先诉抗辩权的情况下，一般保证的保证人有权拒绝向债权人承担保证责任，此时债权人不得申请对一般保证人的财产进行保全；

（2）   在一般保证的保证人不具有先诉抗辩权的情况下，一般保证的保证人即应向债权人承担保证责任，此时债权人可以申请对一般保证人的财产进行保全。

《征求意见稿》第二十五条第二款延续了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第六十六条的精神。《民诉法解释》第六十六条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”

根据《征求意见稿》第二十五条第二款的规定，在一般保证的情况下，原则上债权人不能仅以一般保证人为被告，如需对一般保证人提起诉讼的，必须追加债务人为共同被告。如果债权人拒绝追加债务人，则法院可以驳回债权人的起诉。

关于《征求意见稿》第二十五条第二款中规定的“法律和司法解释另有规定的除外”的情形，包括《征求意见稿》第二十二条第二款规定的债权人在破产程序中申报债权后又向法院起诉，请求担保人承担担保责任的情形。《征求意见稿》第二十二条第二款的这一规定，实质上吸收了《担保法解释》第四十四条第一款的内容。

（二）  一般保证的保证期间

《民法典》第六百九十三条规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”但是，关于如何理解“在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁”，《民法典》并未作出细致规定，《担保法》、《担保法解释》中也没有相关规定可以遵照执行，实务中容易就此产生问题。《征求意见稿》第二十六条以及第三十条就此对实务中较为常见的两个问题作出了明确规定：

1.  对“在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁”作出严格的限定，仅起诉保证人或者仅向保证人主张了权利的，不视为“在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁”。

《征求意见稿》第二十六条规定：“一般保证的债权人仅起诉保证人，经释明在申请追加债务人为共同被告时，保证期间届满，保证人主张不承担保证责任的，人民法院应予支持。一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，即便有证据证明其向保证人主张了权利，保证期间届满后，保证人主张不承担保证责任的，人民法院应予支持。”

根据《征求意见稿》第二十六条的上述规定，如果在保证期间内只起诉了保证人但未起诉债务人，或者仅仅向保证人主张了权利但未起诉债务人的，均不符合“在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁”的条件。

2.  一般保证中，撤诉不影响保证期间

《征求意见稿》第三十条第一款规定：“一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请的，对保证期间不发生影响。”

根据《征求意见稿》第三十条第一款的上述规定，如果一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请的，实际上并未达到“在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁”的效果。如果保证期间届满，一般保证的保证人可以拒绝承担保证责任。

（三）  一般保证的诉讼时效

《民法典》第六百九十四条第一款对一般保证的诉讼时效的起算点规定为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”，即从一般保证的保证人的先诉抗辩权消灭之日起。同时，根据《民法典》第六百八十七条第二款的规定，“债务人下落不明，且无财产可供执行”是一般保证的保证人的先诉抗辩权消灭的情形之一。

在以往的司法实践中，关于“无财产可供执行”如何认定，部分判例认为，如果执行中查明债务人无财产可供执行[例如，上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初9735号民事判决书]，或者执行案件办理了执行程序终结[例如，山东省诸城市人民法院（2013）诸朱民初字第739号民事判决书]，可以认为此时一般保证的保证人的先诉抗辩权已经消灭。

《征求意见稿》第二十七条规定：“一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，债务人无财产可供执行，人民法院自收到申请执行书之日起六个月内作出终结执行裁定或者终结本次执行裁定的，保证债务的诉讼时效自裁定生效之日起计算；人民法院自收到申请执行书之日起六个月内未作出裁定的，保证债务的诉讼时效自人民法院收到申请执行书之日起六个月届满之日开始计算。”

据此，《征求意见稿》第二十七条对一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，债务人无财产可供执行的情况下，一般保证的诉讼时效起算问题作出了更为细致的规定。区分了两种情况，具体而言：

第一，如果法院自收到债权人的申请执行书之日起六个月内作出终结执行裁定或者终结本次执行裁定的，保证债务的诉讼时效自裁定生效之日起计算；

第二，如果法院自收到申请执行书之日起六个月内未作出裁定的，保证债务的诉讼时效自人民法院收到申请执行书之日起六个月届满之日开始计算。需要注意的是，在此种情况下，对债权人提出了更高的要求。因为即便法院在收到申请执行书之日起六个月内未作出裁定的，此时保证债务的诉讼时效也自法院收到申请执行书之日起六个月届满之日开始计算。

五、     起诉后撤诉的，是否属于“在保证期间请求保证人承担保证责任”？

《民法典》第六百九十三条第二款规定：“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”

关于如何理解“在保证期间请求保证人承担保证责任”，司法实务中一直存在不同的意见。

例如，在浙江省高级人民法院（2016）浙民申1422号民事裁定中，浙江高院认为，保证期间对保证人的保护是一次性的，保证期间内债权人向其主张了权利，保证人即应承担保证责任。尽管债权人撤回起诉，起诉状副本及相关诉讼材料并没有送达给保证人，但保证人不因保证期间的届满而免责。保证合同的诉讼时效从债权人起诉之日起计算。

持相反意见的，例如山东省高级人民法院（2018）鲁民终232号民事判决书，山东高院认为，债权人向法院起诉后又撤诉，法院根据债权人的要求，未向保证人送达起诉状副本，债权人也没有证据证明其以口头告知等方式将其提起诉讼的意思表示告知保证人。因此，债权人因该次起诉而产生的法律效力应当一并消灭，权利义务状态也回复至起诉前的状态。债权人的该次起诉不产生在保证期间内向保证人主张权利的法律效力。

《征求意见稿》第三十条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉书副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人主张了权利。”如此一来，即解决了实务中的上述问题。根据上述规定，在债权人撤回起诉或者仲裁申请的情况下，需以起诉书副本或者仲裁申请书副本是否已经在保证期间内送达保证人作为判断债权人是否已将要求保证人承担保证责任的意思表示告知保证人的标准。如果已经送达，意味着债权人要求保证人承担保证责任的意思表示已经告知保证人。反之，如果没有送达即撤回起诉，则债权人要求保证人承担保证责任的意思表示并未告知保证人。

六、     共同保证

（一）  连带共同保证人之间是否有追偿权？

《民法典》第六百九十九条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”

根据《民法典》第六百九十九条的上述规定，共同保证分为按份共同保证与连带共同保证。按份共同保证是指同一债务有两个以上保证人，保证人与债权人在保证合同中约定了各个保证人所承担的保证份额，债权人只能在约定的份额限度内向各个保证人请求承担保证责任的共同保证。连带共同保证是指各保证人与债权人之间并未就保证责任的份额作出约定，各个保证人对全部债务代为履行或者承担连带清偿责任的共同保证。连带共同保证既可以依据当事人的约定产生，也可以基于法律的规定推定产生。即，两个以上的保证人没有约定保证份额的，则推定各保证人之间承担连带共同保证责任。

《民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”

在《民法典》颁布之后，由于《民法典》第七百条删除了《担保法》第十二条关于已经承担了保证责任的保证人可以向承担连带责任的其他保证人追偿的规定。因此，关于《民法典》是否否定了连带共同保证人之间享有追偿权的问题，曾引起较大争议。

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用（二）》（第1395页）提出其倾向性观点认为，共同保证人之间如无约定的，相互之间没有追偿权。其主要理由在于：（1）《担保法》第12条规定了共同保证人之间的追偿权，但民法典将该内容予以删除，可以理解为立法者对此持否定立场；（2）《九民会议纪要》第56条关于混合担保中担保人之间的追偿权，持否定立场；（3）《物权法》第176条否定了担保人之间的追偿权。但最高院同时也指出，由于《民法典》对该问题的态度不明确，仍需由司法解释来决定采取何种观点。

但是，从《征求意见稿》第十三条的文义来看，《征求意见稿》对连带共同保证人之间的追偿权似乎持肯定态度。

《征求意见稿》第十三条第二款规定：“担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。”

根据《征求意见稿》第十三条第二款的上述规定，在连带共同保证的情况下，承担了保证责任的保证人，如果其实际承担的债务超过自己的份额，则对于超出部分对其他保证人享有追偿权。

（二）  连带共同保证人承担保证责任的范围

需要注意的是，《征求意见稿》第二十八条对连带共同保证人承担保证责任范围作出了一定的限制。

《征求意见稿》第二十八条第一款规定：“同一债务有两个以上保证，保证人之间构成连带共同保证，债权人在保证期间内依法向保证人主张权利时，保证人能够举证证明债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张权利，导致其不能行使追偿权，并据此主张在其不能行使追偿权的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。”

但问题在于，根据目前的司法解释的相关规定，在连带共同保证的情况下，债权人在保证期间内请求其中一个保证人承担保证责任，其效果及于全部保证人。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”

因此，《征求意见稿》第二十八条第一款规定的“保证人能够举证证明债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张权利，导致其不能行使追偿权”，可能只存在于不同保证人承担保证责任的期间不同的情况。

七、     最高额保证的保证期间

《征求意见稿》第二十九条规定：“最高额保证合同中，所担保的债务逐笔单独计算保证期间，但是当事人对保证期间的计算方式以及起算日期等另有约定的除外。”

《征求意见稿》第二十九条的上述规定，致使保证期间的计算较为繁琐。即，如果当事人对保证期间的计算方式以及起算日期没有特别的约定的，则需根据每笔债务的履行期限计算该笔债务的保证期间。

八、     债务加入

《民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

《民法典》第五百五十二条是我国法律首次明文对债务加入做出规定，但对于债务加入的相关细节问题，《民法典》并未做出更为细致的规定。《征求意见稿》对于区分债务加入与保证、债务加入的决议程序做出了较为细致的规定。

1.  如何区分债务加入与保证

《征求意见稿》第三十三条第三款规定：“人民法院在认定第三人是否构成民法典第五百五十二条规定的债务加入时，应当审查第三人是否具有与债务人共同承担债务的意思表示。第三人的意思表示不能确定是债务加入，如有提供担保的意思表示的，应当认定为保证。”

结合《民法典》第五百五十二条以及《征求意见稿》第三十三条第二款的规定，第三人有明确的加入债务的意思表示是债务加入的重要构成要件之一。

最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中指出（第479页至第480页），在认定当事人的意思表示是否构成保证或债务加入时，应注意如下几点：

第一，  必须坚持文义优先原则。如果承诺函或协议明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，原则上应依其表述进行相应的定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别情事。

第二，  判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性。一方面，从债务数额来说，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加入的约定数额往往是加入债务时的既有债务，与债务人嗣后的履行情况没有关系。另一方面，保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，而在债务加入中，债务加入人负担债务之范围以加入之时原债务的内容为限，对原债务人的违约责任不予负责。

第三，  判断当事人关于义务履行顺位的真实意思。一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务之时，保证人才需履行债务或承担责任，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务。

但问题是，如果根据现有证据无法确定第三人有提供担保的意思表示的，是否可以确定其是债务加入？关于这个问题的答案，能否基于《征求意见稿》第三十三条第三款的规定予以反向推理得出呢？在部分判例（例如，最高人民法院（2020）最高法民申1021号民事裁定书）中，法院认为，第三方未在协议中明确表达作为保证人对债务承担一般保证责任的意思，又与债务人共同实际履行，不能以此认为第三人是案涉债务的一般保证人，而应认定为第三人是债务加入。

2.  关于债务加入的决议程序

《征求意见稿》第九条规定：“法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务，该约定的效力参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”

关于债务加入是否需要履行公司内部决策程序的问题，此前并无相关法律或司法解释作出规定。在部分判例中，法院认为，债务加入属于法律后果更为严重的责任形式，举轻以明重，债务加入可准用担保规则的处理原则。

例如，最高人民法院（2019）最高法民申5503号民事裁定书中，法院认为：相较于担保责任而言，债务加入属于法律后果更为严重的责任形式，举轻以明重，在各方约定第三人提供物保尚需要经过股东会决议的情况下，第三人以债务加入方式承担主债务的连带清偿责任更应该经过股东会决议同意。在没有第三人相关股东会决议的情况下，不能认为约定该内容的条款已经生效。鉴于现代房地产公司并未就该事项作出决议表示同意，故该条款并未生效，现代房地产公司无需按照该约定在案涉抵押物价值范围内承担连带清偿责任。

又例如，最高人民法院（2019）最高法民再236号民事判决书中，最高院认为，债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能，故与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系，因此，对于以分公司的名义而为债务加入行为是否构成有权代表及相应效力，可参照适用担保法的相关规定加以评判。企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权，否则无效，根据举轻以明重的逻辑，则其对外加入债务更须得到企业法人授权，否则更应认定为无效。

根据《征求意见稿》第九条的规定，债务加入参照担保的决议程序。故此，除了《征求意见稿》第七条规定的三种无须机关决议的例外情形之外，在其他情况下，法定代表人以公司名义加入债务的，均须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。

3.  债务加入无效的情况下，加入债务的第三人是否应承担相应的民事责任？

如果因欠缺公司机关的决议而导致债务加入无效的，加入债务的第三人是否应承担相应的民事责任？遗憾的是，关于此问题，《征求意见稿》并未作出明确规定。

在（2019）最高法民再236号民事判决书中，最高人民法院认为，《民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后……各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”基于债务加入可准用担保规则的处理原则，本案可根据《民法总则》第一百五十七条的规定并参照担保法及其司法解释的前述规定，根据各方当事人对于债权加入行为无效的过错情况，对加入债务的第三人是否应承担相应的民事责任予以认定。

根据最高院的上述裁判观点，实际上是将债务加入的问题参照担保的相关规定处理。在债务加入无效的情况下，仍应根据各方当事人对于债权加入行为无效的过错情况判断各方的责任。

九、     保证合同无效时的保证期间

《征求意见稿》第三十一条规定：“保证合同无效、被撤销或者确定不发生效力，债权人未在保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

根据上述规定，虽然保证合同无效、被撤销或者确认不发生效力，但是保证期间依然具有法律意义，在合同约定或者法律保证期间没有向保证人主张权利的，保证人不在承担无效、被撤销、未生效的保证的赔偿责任。

关于上述问题，尽管此前《担保法》以及《担保法解释》均未作出明确的规定，但是最高院已有相关判例。

例如，在最高人民法院（2011）民申字第1209号民事裁定书中，法院认为，台山市政府出具的《承诺函》属于无效担保，香港中银只能就合同无效所引起的损害后果向台山市政府主张赔偿。虽然案涉保证合同为无效合同，但是保证合同约定的或者法律规定的保证期间仍然具有法律意义，债权人在保证期间没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任。因此，如果新华银行在保证期间没有向台山市政府主张保证责任，则台山市政府对无效保证合同的赔偿责任也相应免除。

十、     保证期间的主动审查

《民法典》第六百九十二条第一款规定：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。”

关于保证期间是属于除斥期间还是诉讼时效，理论上存在较大争议。除斥期间属于法律的强制性规定，不能由当事人改变。但保证期间以约定为原则，以法定为例外，因而其不属于除斥期间。但是，从《民法典》第六百九十二条第一款的规定来看，保证期间不发生中止、中断和延长，因此保证期间显然也不属于诉讼时效。

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用（二）》中指出（第1344页），可以不对保证期间的性质进行归类，其既不属于除斥期间，也不属于诉讼时效期间，而是《民法典》规定的一种特殊期间。

保证期间的性质问题，与法院是否应主动对保证期间进行主动审查密切相关。如果保证期间属于除斥期间，则法院应主动审查；如果保证期间属于诉讼时效，则法院不能主动审查。

关于人民法院是否应对保证期间进行主动审查，法律没有明确规定，司法判例中存在不同的观点。

例如，最高人民法院（2015）民申字第418号民事裁定书中，法院认为，保证期间作为保证人对抗债权人的抗辩理由之一，是否主张为当事人对自己诉讼权利的处分。根据一审、二审判决载明的事实，盛隆公司在本案一审、二审诉讼过程中并未提出关于保证期间的抗辩，双方当事人并未就此形成争议，现盛隆公司却就此主张一审、二审判决错误并申请再审，其理由不能成立。

又例如，福建省高级人民法院（2016）闽民申1596号民事裁定书中，法院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，保证期间为除斥期间，债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故不论保证人是否抗辩，人民法院对保证期间是否已超过的事实应当依职权主动审查，进而确定是否免除保证人的保证责任。

最高院在《民法典合同编理解与适用（二）》中指出（第1349页）：保证期间届满后，将导致保证责任消灭。在此情形下，尽管主债务依然存在，但债权人只能向主债务人请求清偿债务，而不能请求保证人承担保证责任。由此可见，保证期间和时效的区别在于，保证期间的届满会导致保证责任本身的消灭，而不像时效那样基金导致保证人抗辩权的产生。对于诉讼时效期间，由于义务人的实体义务仍然存在，其只是想有履行抗辩权，因此，人民法院不能主动审查。但对于保证期间，由于法律明确规定其届满的后果是保证责任消灭，所以，人民法院应当主动审查。

《征求意见稿》第三十二条规定：“人民法院在审理涉及保证合同的有关纠纷案件时，应当依职权审查保证期间是否已经届满的事实。”上述规定，有助于统一司法裁判的尺度。

十一、   担保类型的识别

（一）  差额补足、流动性支持等增信措施被认定为属于保证

供应链金融中的差额补足、到期回购以及流动性支持等增信措施，属于非典型人保的范畴，在实务中也得到广泛运用。但关于上述增信措施的性质认定，实践中存在分歧，大致上可以分为保证、债务加入、独立合同关系三种观点。

关于差额补足、流动性支持等增信措施是否构成保证合同关系，在以往的司法实践中一直持较为谨慎的态度。

例如，最高人民法院（2019）最高法民终1524号民事判决书中，法院认为，安康与郭东泽签订的《差补和受让协议》，该协议约定的是郭东泽补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。

《九民会议纪要》第91条规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”

最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中指出（第479页），九民会议纪要从尊重当事人约定即意思表示的内容出发，区分了两种情况：如果当事人的意思表示内容符合法律关于保证的特征的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系；其内容不符而法律关于保证的特征的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，即债务加入。最高人民法院同时也指出，对于第三方增信文件的性质的认定，除了保证和债务加入两种类型之外，能否认定为在第三方与债权人之间成立独立的合同关系，还存在讨论的空间。由于实践中的情况较为复杂，《九民会议纪要》第91条使用了“依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系”的表述，并未断言不构成保证即构成债务加入，其目的是为了保持本条规范内容的开放性。

《征求意见稿》第三十四条第一款规定：“第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，如其有提供保证的意思表示，债权人请求该第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理，但是不适用保证期间的规定。”

通过对比《九民会议纪要》第91条以及《征求意见稿》第三十四条第一款的规定，不难发现，二者均规定，以差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，如其有提供保证的意思表示的，依照保证合同处理。

（二）  差额补足、流动性支持等增信措施不适用保证期间的规定

在以往的部分判例中，曾有判决将差额补足等增信措施认定为保证，并根据《担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式及保证范围没有约定或约定不明的，按照连带责任保证的承担方式对债务人的全部债务承担保证责任。

例如，王冠与北京派朗科技有限公司、北京印纪华城投资中心民间借贷纠纷[湖北省武汉市中级人民法院，（2018）鄂01民初4337号，2019年03月08日]，本案中，王冠与印纪中心、时代公司、张彬签订《证券投资协议附件》，印纪中心、时代公司、张彬承诺为上述合作协议提供增信，即自愿以公司财产作为派朗公司的履约保证，并在上述协议履行中与派朗公司共同承担所有义务，包括按约定时间差额补足义务及违约责任承担等。且在派朗公司违约之下，王冠有权要求派朗公司、印纪中心、时代公司、张彬共同赔偿损失。法院认为，虽然2018年1月18日《证券投资协议附件》中，就印纪中心、时代公司、张彬承担保证责任的方式、保证范围及保证期间约定不明或未约定，但在王冠于2018年9月12日提起本次诉讼的时间，未超过主债务履行期届满之日（2018年7月19日）起六个月的情形下，依《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条规定，就当事人对保证方式及保证范围没有约定或约定不明的，按照连带责任保证的承担方式对债务人的全部债务承担保证责任。故，王冠对印纪中心、时代公司、张彬的诉讼主张，本院予以支持。

但根据《征求意见稿》第三十四条第一款的规定，如果第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，有提供保证的意思表示的，应当依照保证的有关规定处理，但是不适用保证期间的规定。

结语：

    虽然《民法典》自2021年1月1日起施行，但《征求意见稿》尚未正式发布实施，其中部分条款仍有被进一步予以修订的可能性。因此，本文对《征求意见稿》的上述讨论，仅以《征求意见稿》的字面意思为基础，并结合《民法典》的相关规定略作展开。在《民法典》的相关司法解释正式出台之后，对保证合同的有关问题如何进一步明确规定，我们将拭目以待。