引言

       对于新产品方法专利侵权案件，专利法规定了不同于普通民事诉讼的举证责任制度，即举证责任倒置。《专利法》(2020修正版)依然保留了该条款。而对于非新产品制造方法的的专利侵权案件举证责任的分配，此前的法律和司法解释中则没有具体规定。因此，司法实务中一般都是按照“谁主张，谁举证”的一般原则来分配举证责任。在实践中，被诉侵权方法常处于被诉侵权人的严密控制之下，具有很高的隐蔽性，如果严格遵循《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的一般规定，则权利人的举证负担过重，不利于保护方法专利权利人的合法权利。

为了解决这个问题，最高人民法院在2020年11月16日发布的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》中对此进行了细化规定，具体而言，第三条明确规定，“专利方法制造的产品不属于新产品的，侵害专利权纠纷的原告应当举证证明下列事实：（一）被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品；（二）被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大；（三）原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力。原告完成前款举证后，人民法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法”。因此，根据这一规定，对于非新产品的方法专利侵权案件而言，当权利人通过合理努力完成部分举证责任后，举证责任有望转移至被诉侵权一方。和新产品方法专利的举证责任相对比，我们可以称之为有条件的举证责任倒置。

法条分析

结合上述条款及相关案例，我们对原告（即权利人）需举证的三个方面作出以下分析，以便为此类案件的权利人提供切实可行的维权建议。

1、被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品

一般来说，按照专利方法所制造的产品，在方法专利的说明书中都有详细的记载。对于权利人而言，获取被告方制造的产品通常是比较容易的。因而，可通过技术特征的直接对比，必要时，可通过专业机构的鉴定、检验等方式，证明被诉侵权方制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同的产品。

2、被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大

这是实现举证责任转移至被告的关键步骤，证明难度也相对较高。上述司法解释也并未就“可能性较大”的标准作出具体规定，因此，在认定时可能具有较强的主观性，法官具有较大的自由裁量权。如果权利人在这方面举证不充分的话，则很可能不能实现举证责任的转移。对于如何让法官对被告很可能是通过专利方法制造涉案产品形成内心确信，结合以往经验及相关案例，我们总结出以下几种方案：

（1）从诉讼程序角度来看，建议积极申请证据保全

在专利侵权案件中，申请证据保全尤为重要。专利纠纷案件的审理中，通常需要对各个技术特征进行比对来判定是否侵权，而知识产权案件本身专业性较强，尤其是方法专利侵权的证据具有一定的隐蔽性和易逝性，权利人在无法直接证明对方使用的方法是专利方法时，通过申请保全固定现有证据是一项必不可少的措施。然而，对于被申请保全的一方而言，证据保全往往会产生较为不利的后果，故被申请方可能会存在隐匿证据或不配合执法的行为。这种行为有时不仅达不到隐匿、逃避目的，也会使法官内心确信其很可能存在侵权行为。

例如，根据最高人民法院的典型判例——宜宾长毅浆粕公司诉潍坊恒联公司等侵犯发明专利权纠纷案[1]中，宜宾长毅公司是方法专利的权利人，起诉被告潍坊恒联公司制造的产品使用了其专利方法。权利人通过产品检验等方式证明了涉案产品是相同产品，并且提供了拍摄的被告的生产车间、相关设备以及原材料投放过程的视频证据，同时向法院申请证据保全。在法院对被告掌握的制造方法进行证据保全时，被告两次不予配合，致使法院未能调取到相关证据。法院认为，根据本案事实和日常生活经验，被告侵权的可能性很大。与之类似，在山东瀚峰生物科技有限公司与上海凯赛生物技术研发中心有限公司侵害发明专利权纠纷一案[2]中，被告同样存在拒不配合法院证据保全的行为，法院因此将举证责任转移给被告。

通过该案例看出，在权利人申请证据保全的情况下，如果被告拒不配合，很可能使法官形成被告“很可能侵权”的内心确信。

（2）从技术鉴定的角度来看，可以考虑申请鉴定机构就其可能的制造方法出具意见

对于一些制造方法具有较强专业性的案件，权利人可考虑申请鉴定被告产品的制造方法或申请有专门知识的人出具专业意见，鉴定结果及意见是认定“侵权可能性较大”时考虑的关键因素。

在赵良新诉中国文化遗产研究院侵害专利权纠纷一案[3]中，原告赵良新为方法专利的权利人，对被告制作安远庙天花的方法申请了鉴定，鉴定结论显示，被告制作的安远庙天花与原告使用涉案专利方法制作的天花采用同一种印刷方式形成。被告虽对鉴定结论不予认可，但并未提交证据证明鉴定结论存在明显依据不足的情形，或者提交其他有效证据推翻鉴定结论。因此，法院认为，上述司法鉴定结论可以初步证明被告制作安远庙天花有较大可能使用了与涉案专利相同的方法。

（3）从被诉侵权人和专利权人的关系角度来看，可以考虑证明被诉侵权人曾接触过或者有条件接触到专利方法的完整技术资料

从理论上来说，方法专利在授权后已经公开，社会公众都能通过公开渠道获取到专利文献。而且，根据专利法的要求，专利申请人应当在说明书中对该方法进行了清楚、完整的披露。但是，一般来说，仅仅依靠说明书公开的内容，想要重现出该方法并不是件容易的事情。因此，如果被诉侵权人曾通过商业合作或者不途径接触过或者有条件接触到专利权人的完整技术资料，并且双方制造的产品是相同的，也容易使法官确信被诉侵权人很可能使用了专利方法。

在最高人民法院2013年公布的典型案例之一的亚什兰许可和知识产权有限公司、北京天使专用化学技术有限公司诉北京瑞仕邦精细化工技术有限公司、苏州瑞普工业助剂有限公司、魏星光等侵害发明专利权纠纷案[4]中，原告亚什兰公司是“水包水型聚合物分散体的制造方法”发明专利的专利权人，天使公司为该专利在中国大陆境内的受许可人。被告魏星光曾在天使公司担任高管，后离职成为被告中两公司的董事。被告两公司生产制造并销售了与涉案方法专利所生产的产品相同的完全水性聚合物浓缩液。原告两公司通过申请法院采取证据保全等方法均未获得证明被告完整生产方案的全部证据。但是，由于魏星光、瑞普公司主要技术人员均来自原告天使公司，有机会接触到涉案专利方法的完整生产流程，结合已知事实以及日常生产经验，法院认定被告使用专利方法的可能性较大。与之类似，湖北高院判决的李成林诉深圳光明创博生物制品有限公司等侵犯发明专利权纠纷案[5]中，原告李成林为方法专利的权利人，其与被告曾订立《专利实施许可合同》，但合同终止后被告依然制造相同产品，故法院认定被告仍然使用原告专利方法的可能性很大。

3、原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力

对于“合理努力”的判定标准，现行法律及司法解释并未作出具体的规定。从该条款的立法目的来看，意为权利人是否在能力范围内尽可能的完成了对“被告使用了专利方法”的举证。结合司法判例来看，在案件审理过程中，法院除考虑前述的“相同产品”及“侵权可能性较大”标准外，还会结合权利人提交的证据、是否及时通过公证认证或申请证据保全等措施固定相关证据等因素，对其是否作出“合理努力”进行综合判断。

在山东高院判决的李猛、青州市泰贝尔复合材料有限公司侵害发明专利权纠纷一案[6]中，原告李猛为方法专利的权利人，未在起诉前或诉讼过程中采取合理措施固定泰贝尔公司制造被控侵权产品的方法，因此法院认定，原告李猛没有尽到合理努力去证明被告泰贝尔公司的制造方法。此种情形下，应由原告李猛承担举证不能的后果，而不应将举证责任转移给被告。类似地，在最高人民法院作出的山东瀚峰生物科技有限公司与上海凯赛生物技术研发中心有限公司侵害发明专利权纠纷一案[7]中，也将原告是否申请法院进行了证据保全作为认定“合理努力”的关键因素。

结语

通过上述分析可知，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三条针对非新产品方法专利侵权案件中权利人举证难的“痛点”，在不违背民事诉讼“谁主张，谁举证”一般原则的前提下，将以往个别案例中的做法，明文规定为有条件的举证责任倒置，不仅有助于查清案件事实，也切实解决了方法专利的权利人“举证难、维权难”的现实问题，使得方法专利的保护制度得到进一步完善。同时也给方法专利的潜在侵权人敲响了警钟，尽快摒弃过时的侥幸心理，提高专利法律意识，积极防范方法专利侵权风险。