近日，北京知识产权法院就北京四维图新科技股份有限公司（以下简称“四维图新公司”）与百度旗下三家公司之间侵害著作权及不正当竞争纠纷案作出一审判决[1]（以下简称“1914案”），判决三被告向原告四维图新公司连带赔偿经济损失6450万元。

12月3日，北京知识产权法院就四维图新公司与北京奇虎科技有限公司、北京秀友科技有限公司、立得空间信息技术股份有限公司（以下简称奇虎公司等）之间侵害著作权及不正当竞争纠纷案作出终审判决[2]（以下简称“1270案”），判决三被告向原告四维图新公司连带赔偿经济损失1000万元。

据悉，四维图新在与百度旗下三家公司的纠纷中合计主张了约2亿元的赔偿金额，而与奇虎公司等的纠纷中则主张了约1亿元的赔偿金额。虽然目前两案的判赔额并未达到四维图新的主张，并且与百度旗下三家公司的纠纷目前并未确定最终结果，但是四维图新如何有底气提出过亿的索赔金额，又如何能获得过千万的判赔金额（与百度案非终审判决），我们将对上述两案的判决书中的观点进行梳理总结，并做简要评析。

一、关于电子地图是否构成著作权

在“1270案”一审判决中，一审法院认为：四维图新公司提供的仅为地图数据，涉案地图数据中并未包括一个已被稳定地固定在有形载体上的电子地图，最终形成的地图需由相关人员使用专业的软件，对涉案的电子数据进行必要的选择、加载、渲染等操作方能完成，因此无法认定四维图新公司已整体创作完成了其主张的地图作品；四维图新公司提供的地图数据反映的是客观地理要素、事实，不足以证明四维图新公司进行了相应的取舍和艺术处理，且应从地图作品的整体上考虑其独创性，而非仅考虑部分内容，故即使四维图新公司在部分数据上体现出一定的个性化选择，也并不足以认定该公司对整个地图数据享有著作权。

而该案二审法院则认为：导航电子地图具有独创性的主要因素在于对客观地理信息的取舍表达，由于导航电子地图有很大的创作空间，一般情况下独立测绘的导航电子地图，通常可以符合独创性的要求；虽然导航电子地图以数据形式存储，但其表现形式是图形化的，本质还是图形作品，虽然可被用户选择叠加或改变初始渲染方式，但并不意味着导航电子地图作品“未完成”或“未固定”；四维图新公司的电子地图独创性主要体现在对地图中地物、地貌、地点的选择和取舍、绘图颜色的选择、不同标注和绘制方式的选择和取舍三个方面，因此无论是每个文件夹中的图形，还是所有图形形成的完整图形，都是具有独创性并能以有形形式复制的智力成果，是反映客观地理现象的地图作品。

同样，在“1914案”一审判决中，法院认为：相对于纸质地图等传统地图，电子地图可以有更多的信息量、更大的独创性空间和比例，四维图新公司提供的二百多处点，经过与卫星图、高德、凯立德等其他地图比对，可以显示其道路选择、走向、分岔、弯曲程度，包括原告主张的暗记部分，模式图道路风格和交叉方式，扩海行政边界等方面，具有明显区别。因此，《15Q4图》《1602图》具有应受著作权保护的图形作品表达形式，满足图形作品（地图）创作空间范围内的独创性要求，构成著作权法规定的图形作品。

简析：由于计算机软件或手机应用的数据往往是通过特定的代码语句和特定的参数存储在特定格式的文件中，并且为避免被复制或抄袭，往往经过一定技术处理，将各类数据存储在不同的位置，而在应用时分别进行调用并展示在前端页面。“1270案”的一审法院正是基于这一存储特点，认为：四维图新公司的电子地图仅可以认定为地图数据而非图形作品，这些地图数据仅反映了客观地理事实，并且这些数据表现出来的内容均为分散的图形，并未形成完整的图形作品，因此不构成著作权所保护的作品。

然而，无论数据以何种形式进行存储，只要其表现形式能够符合我国著作权法所规定的具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，均可能构成作品并受著作权法保护。除了上述案件中的地图数据外，在计算机软件或手机应用中，还有很多类型的数据可能被认定为作品，例如具有个性化成分的用户界面、自行设计的图标、图像、画像、场景等等，虽然可能以代码形式进行存储，但只要能以一定形式表现出来并具有独创性，都可能以作品版权来保护，可以是图形作品也可能是美术作品等类型。例如在一些字库软件中，通过扫描设计图稿以转化为位图数据进行存储，然后通过程序模拟位图字稿中的字形轮廓并以点和线的形式还原字形，最终形成字形的矢量轮廓[3]，虽然字库软件中的字体字形经过数字化处理后以相应的坐标数据和函数算法结合指令代码进行存储，但其运行画面显示的文字的字形、结构、风格等均具有独创性，因此可以认定为美术作品。类似地，大部分游戏软件中的场景、道具、人物等等也会以代码等数字化形式进行存储，但其显示出的具有美感和独创性的画面一般也可以认定为美术作品。当然，对于一些以数据存储的软件界面设计、显示框架结构等，其构成要素一般包括菜单、按钮、菜单栏、对话框、窗口等，这些要素均为软件通用设计中不可缺少的元素，对这些内容的取舍及选择并不能体现其独创性，因此往往不能认定为享有著作权的作品[4]。但这类软件界面设计、显示框架结构等一般建议通过申请“图形用户界面”(简称GUI)的外观设计专利进行保护。

二、       关于侵权对比

在“1270案”中，四维图新公司主张其地图包含故意标错的五个信息点暗记，在奇虎公司网站地图上均可得到相应的暗记信息。法院认为：在地理数据提供商各自独立收集整理相关数据的情况下出现相同错误的几率很小，奇虎公司地图搜索中出现的一致错误多达5处，其偶然巧合的可能性微乎其微。然而，秀友公司和奇虎公司提交的证据并未能充分四维图新公司主张的事实不成立或者真伪不明，据此根据高度可能性标准，可以认定奇虎公司使用了涉案导航电子地图。

在“1914案”中，四维图新公司通过暗记、内部道路、模式图和扩海行政边界图的选点进行比对，用于证明实质性相似。法院认为：存在相同的错误信息是判断两部地图是否存在抄袭或者复制关系的简明途径之一，如果被诉侵权电子地图中存在大量与权利作品构成雷同的虚设道路、个别字误、错误简称等不规范信息，在缺乏合理解释的情况下，则存在在后的抄袭或者复制在先作品之嫌，可以作为认定二者构成实质性相似的佐证。三被告地图中包含了原告提供的暗记，三被告使用的地图抄袭或复制《1504图》《1602图》具有极高的盖然性。

简析：著作权侵权的判断，司法实践中一般遵循“接触+实质性相似+排除合理解释”的规则。在认定实质性相似的过程中，本案非常类似于目前法院较多使用的判断软件著作权实质性相似的侵权对比方式，即：原告主张权利软件的源程序、文档与被控侵权软件的源程序、文档相同或实质性相似；或双方软件的目标程序相同或者实质性相似，或者被告软件的目标程序中存在原告软件的特有内容，或者双方软件的运行界面相同。原告四维图新公司即通过在地图制作过程中故意设置暗记，用于防止他人非法使用其地图，也用于维权过程中作为证据提供。

这种设置暗记的方式较容易体现独创性，也有利于在维权过程中进行实质性相似的对比认定，因此对于从事软件开发工作的公司或个人而言，特别是对于具有大量基础数据的例如地图类软件、游戏类软件等，大可在不影响实际功能和体验的情况下通过设置部分暗记的方式来为自己的产品或作品增加一把“保护锁”，正如上述两案的判决书所言，不同厂商的数据出现特有内容的重合的几率微乎其微，大概率是抄袭或复制。

另外还可获得的启示是，不仅涉及大量代码编程语言的软件著作权可以在代码中设置暗记，只要是具有一定数量级别的数据或信息基础，无论是图形作品、美术作品、摄影作品亦或是文字作品，均可以通过设置暗记来防止被侵权，并可能被法官根据高度可能性标准认定被侵权。

三、       关于法律关系的选择

在“1270案”和“1914案”两案中，法院均认为被告各方均为电子地图领域的服务提供者，与四维图新公司存在竞争关系。被告各方的被诉使用行为，不当利用了四维图新公司的竞争资源，减少了四维图新公司的交易机会，损害了公平公正的竞争秩序，构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。但四维图新公司主张的被诉不正当竞争行为与前述著作权侵权行为实质上属于同一行为，相关权益已经在专门法已作具体规定的，并且法院已经适用该专门法进行保护的，不宜再以反不正当竞争法第二条进行重复保护。在被诉侵权行为已经被认定构成侵害著作权的行为，且保护范围已经涵盖了所有保护客体的情况下，不再适用反不正当竞争法第二条对涉案行为进行处理和评价。

简析：在知识产权侵权诉讼中，无论专利、商标、著作权还是商业秘密，基本上当事双方均存在竞争关系，因此在起诉侵犯知识产权的同时主张不正当竞争的诉讼策略是较为保险的。一般来说，主张不正当竞争可以防止在知识产权侵权对比过程中并未被认定为侵权而陷入被动，并且能够对除侵权行为外的其他不正当竞争行为进行补充，更为全面地维护合法权益。例如在(2006)沪高民三(知)终字第110号案件中，精雕公司的JDPaint软件通过输出自定义格式的Eng文件以防止被其他软件利用，但奈凯公司破解了该格式文件，导致精雕公司软硬件销量减少。但精雕公司仅主张了著作权侵权，结果并未被两级法院认定构成侵权，导致陷入被动。

另外，在欧美法系中的著作权领域存在一条“额头出汗”原则（或称辛勤原则），根据该原则，即使非完全原创，也可以因为作者付出劳动进行创作（如数据库、通讯录）时而获得著作权。“额头出汗”原则主要是为了规制存在竞争关系的主体之间涉及数据库和知识点列表等数据信息的抄袭复制行为，当然如果仅单纯收集数据而完全未进行选择和取舍，也是不会因为付出汗水而获得著作权的（但可以通过不正当竞争来保护付出的劳动）。我国在著作权领域司法实践中并未引入该原则，因此在例如上述案件涉及数据信息时，为了避免电子地图等数据不能被认定为作品而不能通过著作权法保护，所以四维图新方均增加了不正当竞争的法律关系进行补充，是非常聪明的诉讼策略。

四、       关于数额赔偿

在“1270案”中，四维图新公司主张了两种计算方式：第一种计算方式是以奇虎公司营业收入及净利润作为计算依据。第二种计算方式是以四维图新公司与第三方公司签订的合作协议中约定的许可使用费作为赔偿依据。但均未被法院采纳，法院综合考量被告公司间的许可使用费数额及使用四维图新公司导航电子地图的期限，以及因被诉行为致使四维图新公司的损失，综合确定经济损失数额约1000万元。

在“1914案”中，四维图新公司也主张了两种计算方式：第一种是以原告与被告约定的最近一年许可使用费作为三被告在《合作协议》许可范围内超期使用的许可使用费参考，以原告与第三方约定的许可使用费作为许可范围外使用的许可使用费参考。第二种计算方式是以《合作协议》许可使用费作为许可范围内超期使用的许可使用费参考，以相关软件下载量和单品许可费乘积作为许可范围外使用的赔偿依据。法院采纳原告主张的第一种计算方式，参考相关许可协议的权项、方式、范围、期限、与被诉行为之间可比性等因素，结合相关许可协议的发票、付款凭证等实际履行证据，进行综合认定，并综合考虑三被告侵权的主观恶意、侵权时长、侵权后果等因素，通过“年许可使用费基数×侵权时长”的公式，综合计算出原告四维图新公司因三被告侵权行为所受损失约6450万元。

简析：确定经济损失的计算方式可以提出多种，但是如何能获得法官的认可和支持则需要研究所采取的诉讼策略，不能仅为了提出计算方式而提出，应该为了实现利益最大化而提出。一般情况下，只提出一种计算方式即能获得法官采信的风险过大，往往需要提出多种计算方式以供法官参考。但是提出多种计算方式时应注意设计，首先是尽可能保证利益最大化的计算方式是最为合理、最易被法官采纳的方式，其次应尽可能保证所提出的所有计算方式均能被法官采纳，以在计算赔偿额时尽可能向预期数额靠近。“1270案”中的两种计算方式均未被法官采纳，一定程度上丧失了部分主动权，即使能成功认定侵权，也无法实现更接近所预期的赔偿数额，而“1914案”中的一种计算方式被法官采纳即可最大程度按照可预期的数额获得赔偿。因此，提出和设计经济损失计算方式是非常重要的，能认定侵权是我们努力的小目标，但能获得更高的赔偿额才是我们的最终极目标，而实现小目标和最终极目标的决定性因素就在于委托专业知识产权律师。

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注释：

[1] （2017）京73民初1914号民事判决书

[2] （2019）京73民终1270号民事判决书

[3] (2012)苏知民终字第161号

[4] (2018)渝01民终470号