【引言】

证据合法性一般是指“证据必须按照法定程序收集和提供，并且必须符合法律规定的条件”[1]。关于证据的合法性属性讨论，需先回到法律学术界关于“两性说”与“三性说”的争论。主张合法性不应纳入证据属性的学者认为，证据本身是一种客观存在的事实，但对相关证据的合法的判断是一种价值判断，体现的是审判人员的一种价值取向，因此不应纳入证据的基本属性。但笔者以为，如果抛开证据的合法性不谈，仅从真实性和关联性角度来认定证据，极有可能产生鼓励当事人非法取证的法律后果，既不利于保护其他民事主体的合法利益，亦会导致司法实践中程序及实体上的不公平。

1.  非法证据与证据合法性

在进一步讨论证据合法性之前，需厘清两个概念：证据合法性与证据作为信息载体所表达的证据资料的合法性。如前文所述，证据合法性是指利用某些物品或者其他形式用来证明案件事实的方法的合法性，即某些特定证据材料运用的合法性[2]；但作为信息载体的证据资料，其实并不存在合法性问题。举例而言，一份约定甲将在4月4日向乙出售一台电脑的书面协议本身并不存在“不合法”问题，若经甲乙签字确认后该协议成立且生效。但若在庭审过程中未经质证，那么该书面协议便不具备证据的合法性，不能作为认定案件事实的依据，但这并不等同于该份协议的所约定的双方权利义务“不合法”。

其次，还需厘清证据合法性与证据作为信息载体所欲证明的案件事实的“合法性”两个概念。在前述举例中，若协议约定的内容为甲、乙双方如何实施共同杀人抢劫或者买卖毒品，则该协议所反映的案件事实因违反法律的强制性规定而无效，协议约定对双方不产生约束力。但对协议效力或者内容的法律判断，并不等于对该份证据运用方式的合法性判断。即就算协议无效，依然可以用来佐证合同当事人有犯罪的故意或实施了特定违法行为。故该份证据具备合法性。但因对证据合法性以及证据欲证明的案件事实的“合法性”判断均属于法律价值上的判断，经常出现混淆，特别是在我国诉讼体系采取了事实认定这与裁判者为同一主体的情况下，部分法官认为没有必要对两者进行区分。

关于证据合法性的判断需审判人员依据法律规定作出，但由于社会生活纷繁复杂，法律不可能考虑到所有情形并加以规定，因此，对于没有违反法律禁止性规定但侵害到他人合法权益的行为，需审判人员根据利益衡量、价值取向来认定，而衡量标准，一般根据取证行为的正当性来判断[3]。

2.  非法证据排除规则

多数学者主张的非法证据，主要指取证方式非法[4]，具体则指当事人因取得或者形成证据的方式重大违法或者严重侵犯他人合法权益，从而导致以该方法所形成或获取的证据不得作为认定案件事实的依据。

（1）  立法历程

民事诉讼法中非法证据的最初理解体现在1995年3月6日最高院对河北省高院发出的《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复〔1995〕2号）（已失效）中（下称“批复”）[5]。随后，最高院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）（已被修订）中规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。该规定系最高法第一次就民事诉讼法上的非法证据做作出一般性规定。此后2015年颁布的《民诉解释》中规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。该解释则是民诉法中关于非法证据排除规则的最新规定。

（2）  司法实践

笔者于2020年9月7日在裁判文书网（www.wenshu.court.gov.cn）上以“非法证据”为关键词，在“民事案由”项下共计检索7015份判决文书。通过筛选检索，笔者将涉及非法证据的裁判文书分成三类并分别予以分析。

● 陷阱取证

陷阱取证一般分为提供机会型陷阱取证和引诱型陷阱取证(借鉴于刑法上的机会提供型陷阱取证和犯意诱发型陷阱取证)，该类取证手段多出现在知识产权类案件中[6]。就通过提供机会型陷阱取证获取的证据，极少有法院将其作为非法证据予以排除。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而了取得的实物、发票等，可以作为证据。前述规定虽然不能类推适用所有知识产权类型案件，但可从侧面反映出最高法的倾向性意见，即提供机会型陷阱取证获取的证据一般不予排除。通常法院不予排除此类证据的理由包括以下五点：（1）被告的侵权行为并非因原告引诱而产生，因此原告取证行为并不妨碍被告承担侵权责任[7]；（2）该取证办法未被法律所禁止[8]；（3）是否有利于解决此类案件取证难问题,起到威慑和遏制侵权行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神[9]；（4）取证行为实质上的正当性；（5）是否侵犯到被取证人的合法权益[10]。

而对于引诱型陷阱取证（指被取证人在取证人取证之前并没有实施侵权行为，仅因取证人采取高额利益引诱等手段，导致原本没有侵权行为或者犯罪意图的人实施侵权行为），世界各国法律基本均采取否定态度，而其根本原因在于，首先、引诱型陷阱取证实际上利用了人类的弱点，通过引诱等手段诱使本没有违法意图的人实施违法行为，该作为违背了法律对于人性的要求；其次、引诱型取证本质上属于教唆他人实施侵权的行为，依照我国现行《侵权责任法》的相关规定，教唆他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

引诱型陷阱取证区别于机会提供型陷阱取证的关键点在于：（1）被取证人在侵权行为发生前，是否有侵权意图（即犯罪意图为自发还是被诱发）；（2）引诱行为与侵权行为的发生是否存在直接因果关系；（3）被取证人的侵权行为为偶发还是具有经常性。

● 胁迫取证

所谓胁迫取证，是指民事行为的一方当事人，以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此订立合同[11]。胁迫取证经常发生在民间借贷纠纷中，通常是双方之间存在在先的民间借贷关系，但出于某种原因双方当时未签订书面协议。债务到期之后债务人怠于还款。债权人为了维护自身权益，便采取胁迫等手段要求债务人出具书面说明。根据检索到的相关案例，对于法院如何认定一方主张证据因迫于威胁而形成，笔者总结如下：

前表中可以看出，法院多因当事人未能提供证据证明胁迫事实的存在对其主张不予支持，而其主要原因在于，法律对于如胁迫等主张设置了更高的证明标准。我国《民诉解释》第一百零八条对一般的主张设置了高度可能性的证明标准，但第一百零九条则对几类比较特殊的事实的存在，如欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱以及赠与事实的存在，设置了需要达到排除合理怀疑的更高的证明度，而其出发点在于维护法律关系的稳定性[14]。因为欺诈、胁迫及恶意串通等主张，通常涉及到合同效力问题，根据其程度以及影响的大小，可能直接导致法律关系可被撤销或被认定无效。

● 私自录音、录像

私自录音、录像的证据认定问题则相对复杂，涉及到如何衡量各方利益，且在司法实践并没有统一裁判尺度。通过对相关案例的筛选分析笔者发现，法院在认定私自录音、录像证据时，一般有以下五种思路：（1）是否属于《证据规则》第六十八条或《民诉解释》第一百零六条规定的应予排除的证据[15]；（2）是否为就对方当事人不诚信行为而采取的补救措施[16]；（3）是否侵害到当事人或者案外人的合法权益；（4）该行为是当事人采取诉讼外的证据保全手段，不应予以排除[17]；（5）并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得，故可作为认定本案事实的依据[18]。根据检索到的案例，法院一般不予排除原、被告之间的通话或者谈话录音证据除，但对当事人在法庭调解或者庭审过程中的录音，法院则多不予认可[19]，该认定实际上适用了《民诉解释》第一百零七条之规定。

3.  证据合法性认定

如前文所述，证据合法性是对证据资料运用的合法性认定，我国民事诉讼的证据法主要从以下四个方面对合法性进行审查：证据主体合法、形式合法、取证方式合法与程序合法[20]。证据主体资格主要是指如鉴定意见的出具人需要有鉴定资格；形式合法如以单位为主体出具的文书需要加盖单位公章；取证方式合法主要涉及私自录音、录像的证据是否具备合法性问题；关于取证程序，则主要是指未经质证的证据不得作为定案依据。

根据检索到的相关案例，法院否定证据合法性的理由主要有以下几点：（1）相关文件为单方委托或制作[21]；（2）证据形式不符合法律规定（如未加盖单位公章[22]）；（3）庭审中未提交证据原件予以核对[23]。关于未提交证据原件而否定其合法性的，笔者认为多是受《民事诉讼法》中要求当事人提交证据原件规定的影响。因有明确的法律规定，故在当事人未能提交原件时，法院认定其不符合法律相关规定，从而否定其合法性。但从实践角度来讲，法律之所以作出这样的规定，根本原因在于法院以及相对方需要对证据的真实性进行核实，若当事人不提交原件，其真实性往往难以确认。故从证据审查认定角度出发，核对原件主要是审查证据的真实性，但囿于法律明确规定，在当事人无法提交原件核对时，法院会从真实性及合法性两个方面否定证据资格。

4.  法院审查证据合法性审查认定时存在的问题

首先，混淆合法性认定与非法证据排除规则。通过对比笔者发现，大部分判决中存在原、被告对“非法证据”理解不清晰的情况。如在（2020）最高法民申1281号及（2019）最高法民申5458号案件中，再审申请人以鉴定意见出具人不具有资质或依据不足等原因，认为相关鉴定意见为“非法证据”并申请予以排除，持有前述观点的当事人在上诉或再审案件中并不少见，但该证据不能作为认定案件事实依据的原因在于其不具备真实性和合法性。笔者以为，该观点实际上是混淆了证据属性中的合法性与“非法证据”。只有符合《民诉解释》第一百零六条规定情形的才应当作为被认定为非法证据并予以排除。而两者之间的关系为：非法证据一定不具有合法性，但不具有合法性的证据未必为非法证据。

其次，混淆证据认定与法律适用，扩大证据合法性认定的适用范围。在(2018)浙民再270号民事判决书中，浙江高院认为案涉《借款及保证合同》中“约定的债权实质系超过可请求人民法院司法保护限度的利息，故合法性不予认定”，该认定便混淆了证据审查与法律适用。因为证据的作用是认定案件事实，案涉合同与纠纷本身高度相关、且其形式无瑕疵并为各方当事人真是意思表示，若形成或取得方式不存在违反法律禁止性规定或严重侵害他人合法权益之情形，便应对该证据的真实性、合法性及关联性予以确认，从而根据该证据反应的事实来认定案件真实情况。因合同约定的利率超过了死法保护利率的上限，故该诉讼请求不应得到法院的支持。在该案件中，法院认定该合同的合法性并不妨碍法院作出不保护超过限度部分利息的裁判。虽然无论是在审查认定证据阶段否定其合法性，还是在适用法律时驳回其诉讼请求，并不改变法院最终的裁判结果，但以实体法上的法律规定来否定证据的证据能力以及证明力，该裁判理由笔者认为实为不妥。

注释：

[1] 江伟主编：《民事诉讼法》（第六版），北京：中国人民法学出版社，2013年版，第177页。

[2] 张卫平：《民事证据法》，北京：法律出版社，2017年版，第16页。

[3] 最高人民法院（2006）民三提字第1号。

[4] 高翔、肖明明：《民事诉讼“非法证据”认定规则的解释与运行——以“民事诉讼法司法解释”施行后的62份判决书为分析样本》，山东法官培训学院学报，2018期第1期，第30页。

[5] 最高法认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。

[6] 王国征：《民事证据的提供和收集专题研究》，湘潭：湘潭大学出版社，2013年版，第319页。

[7] （2014）粤高法民三终字第980号民事判决书、（2014）厦民初字第144号。

[8] （2015）沪知民终字第671号民事判决书、（2016）京73民终473号、（2016）京73民终474号、（2013）深中法知民初字第278号

[9] （2017）苏10民初62号

[10] 最高人民法院（2006）民三提字第1号民事判决书

[11] （2015）鲁商终字第473号民事判决书。

[12] （2016）鄂民申2047号民事裁定书、（2019）川民申3661号民事裁定书、（2015）津高民申字第0255号民事裁定书、（2019）粤民申11470号民事裁定书；（2015）川民终字第236号

[13] （2015）鲁商终字第473号民事判决书、（2017）豫民申3316号民事判决书。

[14] 张卫平：《民事证据法》，北京：法律出版社，2017年版，第243页.

[15] （2018）粤09民终1095号

[16] （2014）锡商终字第0908号

[17] （2019）琼民申1090号、（2020）粤01民终1461号

[18] （2020）苏05民终407号

[19] （2020）黑10民终402号、（2013）连民终字第1790号

[20] 张卫平：《民事证据法》，北京：法律出版社，2017年版，第16页。

[21] （2017）最高法民申2040号、（2020）新民终85号、（2019）浙民申2277号

[22] （2019）最高法民申1749号

[23] （2016）最高法民申1823号、（2019）辽民终1457号、（2019）晋民申1132号、（2019）川民终223号、（2020）黔民申927号