我国民法所界定的“合同欺诈”是在签订、履行合同过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示行为。[1]而刑法对于“合同诈骗罪”的描述是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物的行为。对比之下，可知“合同欺诈”的外延大于“合同诈骗”，“合同诈骗”有着与“合同欺诈”不共的本质特征：非法占有目的。
此外，笔者梳理合同诈骗罪的司法裁判规律后发现：认定行为人是否构成合同诈骗罪，主要审查在签订、履行合同过程中，其主观上是否具有非法占有他人财物的故意，客观上是否采用了欺骗手段。[2]又因“欺骗手段”是合同诈骗与合同欺诈所共同拥有的特征，因此，即便在司法实践中，合同诈骗罪与合同欺诈的本质区别归根结底仍是对非法占有目的的认定。
申而言之，合同欺诈的行为人没有非法占有目的，其获利来自合同的履行，是意思表示行为，只因欺骗性导致意思表示不真实，尚属私法调整的范畴；合同诈骗罪的行为人在签订、履行合同过程中已经具有非法占有目的，将通过签订、履行合同而获取的财物非法占为己有，合同只是行为人掩饰犯罪动机、获取财物的手段，因此违反刑法，应受刑罚处罚，属于公法调整的范畴。
既然非法占有目的成立与否直接关联到合同诈骗罪的入罪与出罪，那么在坚持主客观相一致的原则下，对于认定犯罪嫌疑人在订立和履行合同的时候是否具有非法占有目的就显得格外重要。虽然“非法占有目的”属于行为人的心理要素，但主观必将见之于客观，笔者建议可以从以下四个客观表现进行综合审查：
一、履约的能力
履约的能力是判断行为人是否具有非法占有目的的重要指标。按照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，“在司法实践中，对于行为人通过欺骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的。”假使行为人在丝毫不具备履行合同的能力的情况下，即妄自与受害人缔约，进而取得受害人依约提供的财物，那么其心怀非法占有目的的嫌疑将陡然提升，因为行为人永远无法诠明为何要与相对方约定自己力所不及之事，更难以令自由心证的法官产生对行为人有利的内心确信。反过来说，如果辩护人能够阐明行为人履行缔约的内容犹如“为长者折枝”般轻松，而非“挟泰山以超北海”般困难，或将产生比较理想的辩护效果，如最高人民法院曾以“恒丰公司投资建成了大中华商厦并购买了方铸号高速客轮，具有较强的经济实力和一定的履约能力，非‘皮包’或‘空壳’公司”[3]为由撤销了原判。
但是，鉴于当代商业领域实践的特殊性，对当事人合同履行能力的判定不应限定在签订协议时的经济状况，而是应该动态地加以考量。陈兴良教授曾指出：“对于这里的合同履行能力，还要进行具体分析。虽然在签订合同的时候还不具备履行合同的条件，但行为人自认为经过努力可以创造条件履行合同，即使后来由于客观原因未能履行合同的，不能因为行为人在签订合同的时候虚称能够履行合同而认定为合同诈骗。”[4]在商事交易领域，企业的资金能力并非一成不变的，签订合同时当事人尚不具备履约能力的，在合同履行过程中努力创造条件很可能满足了合同要求，因而具备了履行能力；签订合同时当事人具备履约能力的，也可能会因为正常的交易风险而丧失。如果要求企业家只有完全具备合同履行能力才与相对方缔约，就会在商场上始终处于被动地位、丢失商业机会。所以，仅以缔约时的经济实力衡量当事人的履约能力，进而作为成立诈骗犯罪的前提是不科学、不客观的。也就是说，虽然在签订合同时，还不具备合同履行的条件，但行为人自认为经过努力可以创造条件履行合同，事实上也具有这样的可能性，即使后来因为客观原因未能履行合同的，不能因为行为人在缔约时称能够履行合同而认定其具有合同诈骗的故意；相反，虽然在签约时有履约能力，但签约后拒不履行的，才有成立合同诈骗的可能。
二、履约的行动
事实上，在合同诈骗罪的审理过程中，控辩双方均无法回避的一个争议的焦点是：犯罪嫌疑人究竟有没有履行合同的真意。履行合同的真意除了可以通过上述履约能力在一定程度上反映外，再一个集中的体现就是行为人的履约行动。在缔约后，若行为人客观上具有一定的履约能力，只是在数量、质量等方面有不实之处，合同签订后积极履行，即使失败也不应认定为合同诈骗罪；如行为人没有履行合同的诚意和行为，获取合同权益后，对合同义务予以搪塞、推托，甚至逃匿，应认定为合同诈骗罪。[5]因此，行为人是否有切实的履约行动是判断其是否具有非法占有目的的又一指标。如天津一法院在判决书内载明，“与金某公司签订购销合同这部分，被告人高信泰称在印尼购买了海砂矿，有开采权，但其在印尼的预期投资没有基本把握的情况下，以承诺向金某公司销售铁矿砂获取对方信任。在取得预付款后，将200万元贴现款用于归还前期借款，表明高信泰与金某公司签订合同之时隐瞒了其已债务缠身的现状。之后也未采用积极方式履行合同和退还货款。虽然有少部分资金用于购买磁选机等设备，但这属于其投资在印尼的前期建设，非履行购销合同之内容。被告人高信泰在不具备履约能力的情况下签订虚假合同，无履约诚意和履约行动，主观上有非法占有的故意。”[6]可见，法院通常也将履约的行动视为审查当事人非法占有目的的一项重要内容。
三、财产的处置
除了“（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的”情况，《纪要》还罗列了可以认定为非法占有目的的其他情形，包括“（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的。”因此，行为人如何处置从合同相对方取得的财产与认定其非法占有目的相互关联。如行为人妥善保管着涉案财产，或者将涉案财产用于合同约定的相关事项（可以是合同约定的事项本身，也可以是合同约定事项的准备活动），或者出于规避商业风险的考虑合理变更使用方式，那么不宜认为行为人具有非法占有目的。但如行为人抽逃、转移、挥霍、隐匿其掌握的被害人财产，明显不愿返还或拒绝返还被害人财产的，即应具有非法占有目的。
四、终止的原因
合同目的虽然未能实现，但如果导致合同终止的原因既不是行为人乐于看到的，也非行为人能够掌控的，那么不应将被害人的损失归责于行为人。另外，“如果行为人因自己的行为导致合同没有履行之后……能积极采取补救措施，用实际行动赔偿或者减少对方的损失，就不能认定其具有非法占有目的。”[7]
注释：
[1]最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条。
[2](2014)甘刑二终字第38号、(2014)高刑终字第534号、(2015)宁刑再终字第6号、(2017)川刑终282号等等。
[3] (2003)刑提字第4号刑事判决书。
[4] 陈兴良：《民事欺诈和刑事欺诈的界分》，载《法治现代化研究》2019年第5期。
[5] 苗合理,程婉侠：《河南商丘中院裁定张四保合同诈骗案—合同纠纷转化为合同诈骗犯罪的构成要件分析》，载《人民法院报》2016年6月2日第6版。
[6] (2015)和刑初字第0222号刑事判决书。
[7] 高憬宏,杨万明：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第231-235页。
