【引言】

法官在审理案件时，首先要对当事人提交的证据材料进行审查，筛选出可以作为认定案件事实依据的证据，进而运用生活经验和逻辑推理，依据筛选过的证据推断案件事实。在此过程中，法官还应阐述推出此种事实而非他种的理由。审理最后一步才是法官依据认定的事实和相关法律，阐述理由并作出裁判。因此，证据审查认定是所有司法活动的起点，如果一份证据在审查时因种种原因被排除或“三性”未被确认，那么该证据表明的事实就不具备法律上的事实意义，进而阻断了相关法律的适用进程。因此，证据的审查认定在整个司法活动中发挥着至关重要的作用。

一、证据属性理论

我国《<民事诉讼法>司法解释》（下称“民诉解释”）规定：人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。据此，法院通常从真实性、合法性及关联性三个角度对证据进行审查认定。

在法学理论界，关于证据属性的讨论由来已久且时至今日也未形成基本共识。主要分歧表现在“三性说（客观性、关联性和法律性）”与“两性说（客观性和关联性）”之争中[1]，有学者选取了改革开放以来影响力较大的54部（版）证据法学教材，其中有28部（版）采取“老三性说”，认为证据属性应当包括：客观性、关联性和合法性[2]。相比之下，“新三性说”其实并没有引入新的证据属性，仅是采用了不同的“表述”，如“真实性”代替“客观性”，或“可采性”代替“合法性”。

坚持两性说的学者认为，证据是用于证明客观存在的事实，但对证据合法性的判断体现的是一种价值取向，与证据本身具有的属性无关，故应将“合法性”或者“法律性”排除证据属性认定范围。但笔者以为，裁判者真正的责任是坚持证据裁判规则并对证据进行严格审查，最终以具备证据能力和证明力的证据来认定案件事实并作出令人信服的裁判。但如果裁判者审查证据时抛开证据的合法性不谈，无论以何种手段取得的证据均可用于认定案件事实，不仅可能得出与真相完全相反的“事实”，更会鼓励和纵容当事人通过侵害他人合法权益的方式取得证据。因此，只有将合法性纳入证据属性认定中，才能更好的实现司法审判的程序正义与实体正义。

具体而言，笔者赞同从客观性、真实性及合法性三个角度对证据进行认定，且在表述上，笔者认为采用“真实性”不仅可与司法实践保持一致，且更容易避免歧义。因客观性”容易让人不自觉地理解为我们应当对证据是否“客观存在”进行认定，进而陷入哲学上关于“本体论”或“存在论”的讨论，但哲学上的“存在”与法学领域所讨论的“事实”、“证据”三者之间实际上存在本质区别。哲学上的“存在”不以人的意志为转移，可以包括物及其属性的存在，也可以指客观关系的存在。而“事实”是指进入人的认识视野、能够成为认识对象并被感官和思维所掌握的那部分存在[3]。因此，无论是通过思维还是经验所被感知，真实均是“事实”的根本属性。但相比之下，证据则会有真假之分，如证人可能会说谎、签名可能系伪造等。因此，并非所有的证据都可以用来证明事实。举例而言，在存在签名伪造行为的合同纠纷中，合同本身与其上的签名均为客观存在，法院在审理过程中对伪造签名合同的客观性进行认定并无意义。真正需要作出判断的是，该份合同是否为合同当事人的真实意思表示。基于此，下文将针对“真实性”认定角度来探讨证据属性以及法院真实性认定的规则。

二、存在、事实与证据真实性

如上文所述，存在是不以人的意志为转移的，而事实是主体通过思维或者经验所感知的那部分存在；但证据，则是感知者/知识者通过某种方式将其知晓的那部分存在为他人所知晓。当事实被感知者/知识者向他人（通常为事实认定者，亦即英美法系中的Factfinder）展示出来时，对被展示者而言，这部分事实就成了证据。但现实情况是，庭审中呈现的证据未必是完整的，而事实认定者又非事件的亲历者，只能通过展现在面前的碎片化的证据进行逻辑推理，以期尽可能地还原事情原貌。但这仍有第二个问题：证据亦未必是可靠的，庭审中呈现的证据并不总是等同于事实。比如物证可以伪造、证人也可能说谎。即便证人期望陈述事实，但基于自身感知能力的差别和外部因素的影响，对同一事实的观察，不同证人亦可能作出不同版本的描述。基于此，诉讼中需要事实认定者（即我国诉讼体系下的审判人员）对证据的真实性进作出认定。

对证据真实性的理解，各个时期学者提出过不同的观点。笔者以为最新理解或导向型意见，可参见最高法于2020年4月15日印发的《民事诉讼程序繁简分流改革试点问答口径（一）》。其中针对当事人提交的电子化材料有何效力的问题，最高法回答道：“根据《实施办法》第二十二条，经过人民法院审核通过的电子化材料，具有“视同原件”的效力，可以直接在诉讼中使用，但该效力仅针对电子化材料形式真实性，对证据的实质真实性、关联性和合法性必须通过举证质证程序审查”。可见最高法在认定证据能力和其证明力时，将真实性审查分为形式审查和实质审查。笔者认为这种审查方式更合理且可提高诉讼效率。

三、证据形式真实性

在将真实性分成形式审查和实质审查的模式下，真实性形式审查应先于实质性审查。就实物证据而言，证据的形式审查一般涉及实物证据是否存在伪造、变造等情形（但根据笔者检索的案例发现，有法院从真实性审查出发，认为若证据不存在伪造、变造情形的，即可能成为定案依据[4]，也有法院将伪造、变造的证据其作为非法证据予以排除[5]）。因实物看起来“很真实”，所以裁判者更易采信实物证据的真实性。但实际上，物证亦是人为提供，其签名可以伪造、印章亦可偷偷加盖。物证缺乏真实性的概率并不必然低于证人证言。有鉴于此，司法也随之展出出一系列相应的证据鉴定规则。

关于真实性认定的举证规则，根据“谁主张、谁举证”，若一方否认证据真实性时，应提供充分的反驳证据加以反驳。一般反驳方会通过申请鉴定的方式证明证据存在伪造、变造的情形。但事实上，即便在科学技术已日趋完善的今天，仍有可能出现无法确认的鉴定结果。此种情形下，法院通常会根据举证责任承担规则认定反驳事实理由不成立。（2019）最高法民再177号薛某某与青岛某公司股权转让纠纷再审案件中，鉴定中心对案涉证据出具的鉴定意见为“不能确认《担保函》落款处的印文与送检的印文是否为同一枚”。再审法院认为前述鉴定意见不足以证明《担保函》上所加盖印章为虚假，且从举证责任来看，“永华公司否认《担保函》的真实性，应当提供充分的反驳证据加以推翻”、“仅依据鉴定意见并不足以认定待证事实即公章真伪问题，永华公司应当承担举证不能的不利法律后果”。

四、 实质真实性

证据的实质真实性审查要求证据所记录的或者反应的信息必须是可靠的、可信的，而不能是虚假的。实质真实性通常从以下两方面审查：第一、证据来源可靠性，即考虑相关证据在形成过程中是否受到外界因素影响及其影响程度；第二、证据内容可信度，这点需要裁判者根据经验或直觉来判断证据所反应的情况的可能性、一致性、合理性和详细性等[6]。通常来讲，证据实质真实性是证据证明力判断的核心内容。

在最高法（2014）民提字第178号民事判决书中，法院对证据《协议》的真实性认定作出如下论述：虽然《协议》的印章是真实的，但这仅属于真实性上的初步证据（笔者认为对证据形式真实性作出的判断），法院还应结合其他证据及事实来认定其真实性；本案中的证据《协议》相对于原来协议，变更内容不合常理；其次，《协议》内容本身自相矛盾，且形成后的较长时间内当事人均未提及该证据的存在，仅称是忽然找到，且当事人对前述异常不能做出合理说明。法院最终对该份证据的真实性不予确认。

在（2018）最高法民申5928号民事判决书中，一方主张《民间借贷合同》（本案的主要证据）上的公章系对方私刻且与备案公章不一致。法院认为，反驳真实性的一方在庭审中既未举证证明其主张、亦未申请法院进行鉴定，且“我国法律没有规定企业只能以备案公章签订合同，所以即便加盖的公章与备案公章不一致，也不能直接否定公章对公司行为的约束力”，最终对《民间借贷合同》的真实性予以采信。

五、真实性认定具有主观性和盖然性

证据的真实性认定存在的固有主观性，主要受大陆法系国家普遍确立的自由心证制度影响。该制度要求法律不预先设立关于证据证明力的认定规则，而由裁判者运用“人类普遍认知能力”进行自由判断，并依据自己形成的内心确信认定案件事实[7]。《法国刑事诉讼法》有过关于自由心证原则最经典的表述：“法律不过问法官形成自我确信的理由，法律也不为法官规定某种规则并让他们必须依赖这种规则去认定某项证据是否完备、是否充分。法律只要求法官平心静气、集中精神、自行思考、自行决定、本着诚实、本着良心、依其理智，寻找针对被告人及其辩护理由所提出之证据产生的印象。法律只向法官提出一个概括了法官全部责任范围的问题：你已有内心确信之决定吗？”

关于真实性认定的盖然性，因时空不可逆，裁判者只能通过当事人提供的呈碎片化的证据去形成内心确信，进而认定案件事实。但在此过程中，裁判者不仅受限于当事人提供证据的“有无”、“多少”以及其“证明力”的大小，亦需依赖其个人的思维逻辑及专业素养。基于此，裁判者确信的事实不仅有较强的主观性，且由于存在控辩审（或民事诉讼中的“原被审”）三方在举证、质证、法庭调查及法庭辩论中对证据进行的动态的、相互的认定过程，证据的真实性认定亦具有盖然性。

笔者认为，传统的自由心证制度虽能使得法官可以根据不同案件作出不同的判决，从而避免了法律裁判的僵硬化。但如上文所述，自由心证制度不可避免地夹杂着法官的主观性判断。为尽可能地避免法官肆意裁判、确保法官内心确信的事实尽可能的符合客观案件事实，大陆法系国家多以颁布法律规定的形式来限制法官的自由裁量权。我国则是通过发布司法解释等形式规定了部分证据真实性的认定规则，如：书证控制人无正当理由拒不提交书证的，推定其内容为真实；国家机关或者其他具有社会管理职能的组织制作的书证推定为真实等[8]。但事实上，任何制度都有两面性，设定证据认定规则制度一方面可以指导并限制裁判者的自由裁量，但另一方面也束缚了裁判者的手脚，妨碍其根据不同案件的具体情况发挥主观能动性。

注释：

[1] 崔敏主编《刑事证据理论研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年，第7页。

[2] 张保生、阳平：《证据客观性批判》，清华法学，Vol.12, No.6（2019），第27页。

[3] 张保生、阳平：《证据客观性批判》，清华法学，Vol.12, No.6（2019），第38页。

[4] （2020）苏03民终195号民事判决书。

[5] （2016）京0106民初14451号民事判决书。

[6] 何家弘、刘品新：《证据法学》（第五版），北京：法律出版社，2013年版，第373-375页。

[7] 何家弘：《短缺证据与模糊事实——证据学精要》，北京：法律出版社，2012年版。

[8] 《民诉解释》第一百一十二条、第一百一十四条；《证据规则》第四十八条、第九十二条、第九十三条、第九十四条等。