9月11日，国家药监局公布《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）。其中的关键措施，在于通过在仿制药评审阶段设置一个缓冲期限，供原研药企业提出异议并暂缓评审，使大多数专利纠纷在仿制药上市前得到解决，实现既保护原研药的利益，也有利于仿制药供给的目标。而6月提交全国人大常委会二读的《专利法修正案（草案）（二次审议稿）》（下称《二审稿》）中，也提出了与《征求意见稿》类似的构想。两份文件先后出台，意味着业界讨论已久的药品专利链接制度即将落地。
药品的公共属性，决定了仿制药必然存在。原研药即具有原创性的新药，其研发成本巨大，而药品专利保护制度给予原研药一定时长的市场独占，确保研发企业实现收支平衡；另一方面，药品关乎人的生命，一家企业长期垄断某一品种有违公共福祉。因此专利保护期结束后，通常允许其他企业生产仿制药，以较低价格惠及患者。
专利是创新药的核心竞争力，但如何保护的背后牵涉多方利益，甚至是一场鼓励创新发展与满足社会需求之间的平衡博弈。过于保护专利，有助于激励创新药研发，但新药若独占市场多年，或会出现垄断价高且产能不足的情况，难使大众获益；若过于支持新药仿制，则会打击创新研发的积极性。
中国制药业研发能力不足，生产仿制药成为主流，对专利即将到期的原研药尽早仿制成功并上市销售，是许多药企竞逐的目标，但何时能够着手仿制也成为原研药企与仿制药企利益交锋的焦点。
一个重要的原因是，仿制药从临床研究到审批上市，也需要一定时间，如果必须等到创新药专利期满后才能着手仿制，原研药企将会多获得一段市场独占时间；但如果过早允许仿制药研发、获批，乃至招标采购，或会对原研药企不公。
对于原研药企和仿制药企之间的上述矛盾，中国在监管层面涉及药监局、知识产权局等多部门联动，但至今无法可依。
作为药品监管的职能部门，药监局仅对药物的安全性和有效性负责，并不具有审查专利的职能。因此，即使原研药尚在专利保护期内，仿制药也有可能申请上市并获批。而只有当仿制药企参与招标或采购等涉及“销售或许诺销售”的行为时，专利持有人才拥有正当理由提起侵权诉讼。
作为药品知识产权保护体系的重要组成部分，药品专利链接制度在国内早有讨论，但落地艰难。早在中国2015年启动药审改革之初，建立药品专利链接制度就已纳入当时制度设计者的视野，开始酝酿。
2017年5月，原国家食药总局公布《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）》，提出建立药品专利链接制度设想。同年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》。这是一份在2015年颁布的《国务院关于改革药品医疗器械审评审批制度的意见》基础上深化药审改革、为今后制度提出更完善构想的文件，其中明确提出“为保护专利权人合法权益，降低仿制药专利侵权风险，鼓励仿制药发展，探索建立药品审评审批与药品专利链接制度”。
2019年，《药品管理法》大修，在上述两办文件中对中国药品行业长期规划基础上，作出了若干专业性的调整，例如实施药品上市许可持有人制度，鼓励药品创新等，让中国制药行业的法律规范进一步与国际接轨。但由于有关部门意见不一，专利链接制度最终并未入法。
中国2015年启动药审改革以来，本土创新药企也不断涌现。如何平衡原研药企和仿制药企的利益，不仅仅是国外制药巨头和本土仿制药企之间待解的问题，长远而言，也必然成为制约国产创新药企发展的关键问题。
此次《征求意见稿》出台，意味着专利链接制度建设迈出了重要一步。依照现有政策，原研药企对于专利侵权诉讼需要等到仿制药上市后才能进行，但专利链接制度有望将这一纠纷的化解过程前移，这一点是个进步。不过，其中的若干规定或与司法实践脱节，仍难以起到早期解决专利纠纷的作用。
仿制药在专利期内获批并试图上市，实践中并不罕见。究其原因，在于药品专利十分复杂，在仿制药企业挑战专利时，建立一系列明确的行为规范，包括如何对相应专利作出声明、专利方如何对此进行评估确定是否侵权等，但国内相应的法律缺失。
2019年4月，原研药企阿斯利康对重庆华邦发起专利诉讼，涉及乳腺癌治疗药物阿那曲唑。查询结果显示，阿那曲唑专利到期时间为2022年12月，但华邦的仿制药瑞婷已上市销售多年。
一个问题在于，一款原研药往往包含多个级别的专利，其中核心为化合物专利，即药物的化学结构。此外，还有晶型、剂型和适应症等多个次级专利，这些次级专利往往技术壁垒较低，原研药物申请这些次级专利目的之一在于延长药品独占保护期。而在实践中，这些次级专利也更易被判定无效，成为仿制药侵权的主战场。在化合物专利期内选择冒险上市的仿制药并不多。化合物专利稳定性较强的情况下，上市被判侵权的风险较高，多数仿制药企业都有所忌惮，但在次级专利期内，仿制药冒险上市的情况非常普遍。究其原因，在于中国次级专利的稳定性极差，仿制药企业请求宣告次级专利无效往往能获得有利裁决。晶型专利在超过90%的案件中最终都遭无效裁决。
专利链接制度即为破解上述矛盾应运而生。美国1984年通过的《Hatch-Waxman法案》首开先河，提出专利链接制度允许专利权人维护合法权益，预防实质侵权行为的发生，同时也鼓励仿制药企进行专利挑战，允许相关厂商在专利期内提出仿制申请。
药品专利链接制度的根本目的，在于将原研药与仿制药之间的专利纠纷尽可能化解于早期，而并非偏向任意一方。但相关条款的设计却可能产生倾向性，形成对原研药或仿制药行业的利好政策。
专利链接是推动仿制药发展的法律（规定）。这样使得仿制药企也有机会去专利挑战，也让专利药企业有机会提起诉讼来捍卫自己的知识产权，搭建原研药与仿制药良性竞争的平台。在美国《Hatch-Waxman法案》颁布后，美国处方药市场中仿制药占比从1985年的20%增长到2016年的90%；1984年，仅有不到10%的新药率先在美国上市，而2017年这一数字为78%。
为了尽早化解专利纠纷，专利链接制度通常包含四个部分：专利信息公布，通知制度，允许专利挑战和等待期等，由此确保专利方和仿制方对药品的专利和相应的仿制行为保持信息对称，并做好沟通和衔接工作。
其中，专利信息公布系统供专利权人登记其专利，成为仿制方申报时作出专利声明的惟一参考。美国的“橘皮书”、韩国的“绿皮书”和中国正在建设的上市药品专利信息登记平台均实现专利信息公布的目的。
通知制度则确保仿制方作出专利声明后，专利权人能及时了解并采取相应措施。中国将追踪涉及自身专利的上市申请定为专利权人的义务。美、韩的专利链接制度中，向专利权人作出通告是仿制方的义务。《征求意见稿》第七条规定，在仿制方药品上市许可申请公示45日内，若专利权人对其仿制方的专利声明有异议，可向法院提起诉讼或向国务院专利行政部门申请行政裁决。
若仿制方对所涉专利有异议，可作出发起专利挑战的声明。《征求意见稿》第六条规定，若仿制方认为被仿制药的专利应被宣判无效，或仿制药未落入其专利保护范围，可在申请上市时作出第四类声明，并提供相应依据。这一点与美、韩类似。
而等待期是专利链接制度中最关键的环节，直接关系到所涉专利纠纷能否在仿制药上市前得到解决。在等待期的设置上，中国方案与韩国模式一致，而与美国差异较大。《征求意见稿》第八条规定，立案或受理之日起，药监部门对仿制药注册申请设置9个月等待期，其间药品的技术评审不停止。等待期结束时，若依然未得出生效判决或行政裁决，或未出具调解书，可将仿制药申请转入行政审批。
《二审稿》也体现了类似的思路。《二审稿》规定，若相关部门自被仿制药专利权人申请受理9个月内作出生效判决或行政裁决，且仿制药通过技术评审，药监部门可根据相关裁决或判决，作出是否批准上市的决定。
与此相比，美国专链接制度中的等待期更长，达30个月。若等待期内未得出专利是否侵权等明确结论，监管部门也只发放临时许可，待得出司法判决后便可撤回。此外，美国首仿药独占期则仅有180天，韩国则为9个月，中国方案长达1年。
比较三种模式，于2016年开始实施的韩国模式更倾向于保护仿制药企，美国模式相对中立，而中国方案对于仿制方的保护力度更大于韩国。
等待期设置之外，中国专利链接制度与韩国更为相似的深层原因，在于司法体系对专利纠纷的处理方式。专利诉讼分为专利有效性诉讼和专利侵权诉讼。中韩两国均为大陆法系国家，专利有效性通过行政诉讼或行政程序裁定，而专利侵权则由民事诉判定。美国所在的英美法系中，法院可以同时对专利有效性和专利侵权作出判决。与美国相比，中韩专利链接制度中，行政力量发挥更大作用。
事实上，尽管中国未正式实施药品专利链接制度，但先前已有相关专利保护规定，只是这些规定在发展过程中被逐渐弱化。如2002年开始实施的《药品注册管理办法》，开始对药品专利保护作出规范。2007年修订的《药品注册管理办法》第十八条规定，他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明；第十九条规定，对他人已获得中国专利权的药品，申请人可以在该药品专利期届满前两年内提出注册申请。一直以来，药监局不会在专利到期之前批准仿制药上市。
但在2008年《专利法》修订后，新增例外规定，提出为提供行政审批所需信息，制造、使用、进口专利药品或专利器械，以及专门为其制造、进口专利药品或专利器械的，不视为侵犯专利权。这意味着，部分仿制药侵权行为在实际判定中或可被豁免。
这一规定效仿的是美国专利保护相关法律《Hatch-Waxman法案》及美国《专利法》中的Bolar例外条款。1983年，美国仿制药企业Bolar公司在原研药盐酸氟西泮专利期内开始试验工作，却遭专利权人罗氏制药起诉，被判侵权。为保证原研药专利到期后仿制药能够迅速进入市场，1984年，美国在其《专利法》中引入Bolar例外——若仿制药企业行为的目的仅为满足美国食品药品监督管理局（FDA）的申报信息要求，则不视为侵犯专利权。
2019年，《药品注册管理办法》的修订工作开始进行，相应的征求意见稿于2019年10月公布。其中，涉及药物专利的条款被删减。与此同时，专利期内获批上市的仿制药突然大幅增加。而最新修订的《药品注册管理办法》已于2020年7月1日生效，涉及药品专利的条款没有保留。在中国建立专利链接制度的大背景下，这种并不连贯的政策会给原研药企和仿制药企同时带来巨大挑战。同时也反映出专利链接制度所涉及的复杂利益纠葛。
知识产权局更青睐通过缩短等待期加速仿制药上市的做法。根据《征求意见稿》，原研药企需要自行追踪专利被仿制的信息，若发生异议，在仿制方药品上市许可申请公示45日内，方可提起诉讼或申请仲裁，之后进入9个月等待期。这明显倾向于仿制药企的方案也缺乏可操作性，实则是给原研药企和仿制药企同时制造障碍。
《征求意见稿》第七条规定，若专利权人有异议，可以自药品上市许可申请公示起45日内，向人民法院提起诉讼或者向国务院专利行政部门申请行政裁决。问题在于，给专利权人施加了过重的监控义务。由于挑战者并不负有通知专利权人的责任，而45 日的时限是从挑战者的上市许可申请公示之日起算，专利权人稍不注意就可能损失大量的诉讼准备时间，甚至无法提起诉讼。
其他实施专利链接制度的国家或地区，都要求挑战者通知专利权人，由专利权人在法定期限内决定是否提出诉讼。只有在挑战者负有通知专利权人义务的前提下，45日为起诉期限才更为合理。
而9个月的等待期设置，将使《征求意见稿》为早期解决药品专利问题的效力打上问号。事实上，早期文件建议的等待期远长于《征求意见稿》。2017年出台的《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）》中提出，药品审评机构收到司法机关专利侵权立案相关证明文件后，可设置最长不超过24个月的批准等待期。
据统计，美国2009年至2015年结案的仿制药申请诉讼中，一审法院从起诉至判决的中位时间约为27个月。与此同时，根据韩国知识产权局数据，2014年专利侵权诉讼案中从受理到作出有效一审判决平均时间为7.9个月。而在中国，根据以往经验，9个月的时间内完全解决专利纠纷并不现实。
中国的专利侵权案件的平均审理时长，以最具代表性的北京知识产权法院为例，自2014 年底建院至今，近六年来结案的专利侵权案件的平均审理时长约为20个月，涉及药品专利的侵权案件审理时长达28个月。
此外，中国专利有效性诉讼长期存在循环诉讼问题。现行《专利法》规定，任一专利权自公告授予日起，任何单位或个人可向国家知识产权局专利复审委员会（下称复审委）申请宣告该专利无效。若对复审委决定不服，可向法院起诉。
但根据行政诉讼基本原则，法院只能审查复审委所做决定的合法性，无法裁决相关专利权有效与否，因此只能要求国家知识产权局专利复审委员会重新作出关于专利有效性的决定。对于复审委的新决定，当事人仍可起诉，进而陷入漫长的循环。
从美国实施专利链接制度36年来的经验看，在专利挑战诉讼中，大多数是专利无效诉讼，主张不侵权（不落入专利权保护范围）的诉讼极为罕见。可以预见，未来专利挑战诉讼的绝大多数也会是涉及药品专利有效性的诉讼。行政裁决只有在接受司法审查后才具备法律效力，目前9个月的制度设计并未考虑行政裁决作出之后当事人提起司法复审的程序。因此，即使行政机关对于专利有效性的决定确实能够在较短时间内完成，按照中国目前专利无效制度设计，9个月并不能保证司法复审顺利完成，这一方面是程序性漏洞，另一方面，会违反中国加入世界贸易组织所做的承诺，TRIPs协议规定，所有的行政决定都要接受司法审查。
目前中国评审一个仿制药的耗时大约是20个月，对仿制药而言，即便缩短等待期也难以加速上市。对一部分仿制药来说，较短的等待期虽的确能加速其获批上市，但也留下更大隐患。若仿制药在9个月等待期后获批上市，但随后的司法审查给出相反结果，或使其再陷侵权诉讼泥潭。一旦侵权成立，不仅仿制药企业需将产品下架且支付高额赔偿，患者也将一瞬间陷入无药可吃的境地。这从根本上违背了在早期解决专利纠纷的初衷，将使专利链接制度被架空。
在集中带量采购的大背景下，尽管并非普遍现象，一些采购部门对强仿药物也抱有观望态度。专利在有效期内，如果挂网销售，就涉及许诺销售了。而许诺销售并不在Bolar例外保护范围内，将构成侵权。因此，对仿制药企而言，稳妥的做法依然是等待司法判决或行政裁决结果明朗后，再将药物上市销售。而这耗费的时间远多于《征求意见稿》规定的9个月。
药品专利链接制度将药品审评审批与专利纠纷相链接，是一个相互嵌套、多方合作与交流的机制，这需要仿制药在注册申请时，药监、专利与司法部门就要展开配合，对被仿原研药的专利情况进行核查，从而尽早解决可能出现的专利侵权问题。中央文件从政策文件转为法律规定，进而由相关部门分责推进，落地实施，还有不少路要走。当前，《专利法》第四次修订正处于全国人大的审阅阶段，随着中国医药改革的全面展开，药品专利链接制度一定会在未来的《专利法》的修改中得到体现。
附件1
药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）
（征求意见稿）
第一条 【立法目的】为保护药品专利权人合法权益，鼓励新药研究和促进高水平仿制药发展，建立药品专利纠纷早期解决机制，制定本办法。
第二条 【专利信息登记】国务院药品监督管理部门建立中国上市药品专利信息登记平台，供药品上市许可持有人登记在中国境内注册上市的药品相关专利信息，并向社会公示。
未在中国上市药品专利信息登记平台登记的专利信息，不适用本办法。
第三条 【平台管理】国家药品审评机构负责建立并维护中国上市药品专利信息登记平台。
申请人在申报药品上市时，自行登记药品名称、相关专利号、专利种类、专利状态、专利权人、上市许可持有人、专利保护期限届满日、通讯地址、联系人、联系方式等内容。对已上市药品相关专利，持有人可补充提交有关专利信息。
申请人或者药品上市许可持有人对其提交的相关专利信息的真实性、准确性和完整性负责。
第四条 【信息管理】药品审评期间，申请人取得专利权的，可在公告授予专利权之日起30日内在中国上市药品专利信息登记平台登记专利信息，并向国家药品审评机构补充提交专利信息。已登记的药品专利信息发生变更时，申请人或者药品上市许可持有人应当在变更生效后30日内在中国上市药品专利信息登记平台进行变更登记。
第五条 【平台登记专利类型】化学药品注册申请人提交药品上市许可申请时，可在中国上市药品专利信息登记平台登记药物活性成分化合物专利、含活性成分的药物组合物专利、医药用途专利。
第六条 【专利声明】化学仿制药申请人提交药品上市许可申请时，应当对照已在中国上市药品专利信息登记平台载明的专利信息，针对被仿制药每一件相关的药品专利作出声明，并提供声明依据。声明分为四类：
一类声明：中国上市药品专利信息登记平台中没有被仿制药品相关专利信息；
二类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录的被仿制药品的相关专利已终止或者被宣告无效；
三类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录有被仿制药品相关专利，仿制药申请人承诺在专利有效期届满之前所申请的仿制药暂不上市；
四类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录的被仿制药相关专利权应当被宣告无效，或者其仿制药未落入相关专利权保护范围。
仿制药申请和相应声明在国家药品审评机构信息平台向社会公示。
第七条 【提出异议】专利权人或者利害关系人对专利声明、声明依据有异议的，可以自国家药品审评机构公示药品上市许可申请之日起45日内，就申请上市药品的相关技术方案是否落入相关专利权保护范围向人民法院提起诉讼或者向国务院专利行政部门申请行政裁决。
专利权人或者利害关系人如在规定期限内提起诉讼或者申请行政裁决的，应当自人民法院或者国务院专利行政部门立案或者受理之日起10日内将受理通知书副本提交国家药品审评机构。
专利权人或者利害关系人未在规定期限内提起诉讼或者申请行政裁决的，国务院药品监督管理部门可以根据技术审评结论和仿制药申请人提交的声明情形，直接作出是否批准上市的决定。
第八条 【等待期】自人民法院或者国务院专利行政部门立案或者受理之日起，国务院药品监督管理部门对化学仿制药注册申请设置9个月的等待期，等待期内国家药品审评机构不停止技术审评。
第九条 【分类审批】对提交第一类、第二类声明的化学仿制药注册申请，国务院药品监督管理部门依据技术审评结论作出是否批准上市的决定；对提交第三类声明的化学仿制药注册申请，技术审评通过的，作出批准上市决定，同时注明应当在专利权期限届满后方可上市销售。
第十条 【分类审批】对提交第四类声明情形的化学仿制药注册申请，如专利权人或者利害关系人自国家药品审评机构公示药品上市许可申请之日起45日内，就申请上市药品的相关技术方案是否落入相关专利权保护范围向人民法院提起诉讼或者向国务院专利行政部门申请行政裁决，专利权人或者利害关系人应当自收到判决书或者决定书10日内将判决书或者决定书报送国家药品审评机构。
对技术审评通过的化学仿制药注册申请，国家药品审评机构结合人民法院判决或者国务院专利行政部门行政裁决作出相应处理：
（一）确认落入相关专利权保护范围的，待专利权期限届满前20个工作日将相关化学仿制药申请转入行政审批环节；
（二）确认不落入相关专利权保护范围或者双方和解的，按照程序将相关化学仿制药申请转入行政审批环节；
（三）相关专利权被宣告无效的，按照程序将相关化学仿制药申请转入行政审批环节；
（四）超过等待期人民法院或者国务院专利行政部门未作出生效判决或者行政裁决，或者未出具调解书的，按照程序将相关化学仿制药申请转入行政审批环节。
（五）国务院药品监督管理部门在行政审批期间收到人民法院判决或者国务院专利行政部门行政裁决，确认落入相关专利权保护范围的，将相关化学仿制药申请交由国家药品审评机构按照本条第一项的规定办理。
国务院药品监督管理部门根据人民法院判决或者国务院专利行政部门行政裁决作出暂缓批准决定后，人民法院终审推翻原判决或者行政裁决的，仿制药申请人可向国务院药品监督管理部门申请批准仿制药上市，国务院药品监督管理部门根据技术审评结论和人民法院终审判决作出是否批准的决定。
第十一条 【鼓励政策】 对首个挑战专利成功且首个获批上市的化学仿制药品，给予市场独占期，国务院药品监督管理部门在该药品获批之日起12个月内不再批准同品种仿制药上市，市场独占期不超过被挑战药品的专利权期限。市场独占期内国家药品审评机构不停止技术审评。对技术审评通过的化学仿制药注册申请，待市场独占期到期前20个工作日将相关化学仿制药申请转入行政审批环节。
第十二条 【分类处理】生物制品、中药上市注册申请人，按照本办法第二、三、四、六、七条，进行相关专利信息登记、声明等。生物制品可登记序列结构专利，中药可登记中药组合物专利、中药提取物专利、医药用途专利。
第十三条 【分类处理】对生物类似药和中药同名同方药注册申请，国务院药品监督管理部门依据技术审评结论，直接作出是否批准上市的决定。如专利权人或者利害关系人自国家药品审评机构公示药品上市许可申请之日起45日内，就申请上市药品的相关技术方案是否落入相关专利权保护范围向人民法院提起诉讼或者向国务院专利行政部门申请行政裁决，且药品行政审批程序完成前人民法院或者国务院专利行政部门确认相关技术方案落入专利权保护范围的，对技术审评通过，国务院药品监督管理部门作出批准上市决定的，应当注明在专利权期限届满后方可上市销售。
第十四条 【救济途径】 仿制药被批准上市后，专利权人认为仿制药侵犯其相应专利权，引起纠纷的，依据《专利法》等法律法规的规定解决。已经依法批准的药品上市许可决定不予撤销，不影响其效力。
第十五条 【主体责任】对存在故意提交不实声明等弄虚作假情况、故意将其他无关的专利纳入中国上市药品专利信息登记平台的申请人及其代理人，依法实施失信联合惩戒，申请人在一年内不得再次申请该品种的注册申请；违反相关法律法规规定的，依法处理；侵犯专利权人相关专利权的，承担相应的法律责任。
第十六条 【实施时间】本办法自XX之日起施行。
