引言

在职务犯罪案件中，自首作为一项重要辩点在对被告人量刑的影响上占有举足轻重的地位，而对于自首的认定关键又在于能否成立“自动投案”。由于当前对于自首的相关规定存在冲突以及职务犯罪所特有的犯罪调查模式等因素的影响，实务中出现了对职务犯罪案件的自首认定（主要是对自动投案的认定）标准不一的现象。

以近日刑事部办理的某国企项目负责人涉嫌贪污案为例：监察委在调查某国企负责人受贿问题时，在负责人主动交代下掌握了被告人W某在同一部门工作时，与其一同涉嫌贪污问题的线索，随后监察委通过该国企纪检部门通知W某到该单位接受调查，期间对其进行了询问，并制作了“询问笔录”。W某接到通知后主动到达相应地点并如实供述了自己的全部犯罪事实。

4个月后，监察委研究决定对W某立案调查并于次月再次通过该国企纪检部门通知其到单位等待调查。在监察委工作人员到达后，随即将W某带走并对其进行谈话讯问，W某对其犯罪事实供认不讳。

就本案而言，我们认为，W某在最初接到通知到达指定地点接受调查时，监察委并未立案，对其进行的“询问”显然也不属于“采取强制措施”，此阶段属于监察委对案件线索的初步核实阶段。在此初步核实阶段，W某能够在接到调查通知后，主动到达指定地点将自己置于办案机关的控制之下，并如实交代自己的罪行，完全满足自首的主动性和自愿性的要求，应当认定其属于自动投案，成立自首。但公诉机关对W某的自首情节不予认定。可见，就职务犯罪自首的认定而言，实务中仍存在较大分歧。而此分歧的产生及解决路径正是本文所要探讨的核心内容。

据此，下文将通过对职务犯罪的自首认定在当前立法及实务中面临的问题现状加以剖析。同时进一步厘清监察机关采取的不同措施分别适用的阶段，明确“自动投案”认定的关键时间节点，提出能够解决当前职务犯罪中自首认定面临的问题。

一、现状

1、立法层面-自首制度的相关规定存在冲突

我国《刑法》第67条明确了适用于一切犯罪的自首制度的基本框架。依据此条规定，学界达成了自首包括“一般自首”与“准自首”两种情形的共识。前者是自首的标准模式，其要件为“犯罪以后自动投案+如实供述自己的罪行”，后者则是“以自首论”的特殊模式，其要件包括“已被采取强制措施或正在服刑＋如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”。

在上述刑法总则对自首制度的规定基础上，最高人民法院于1998年4月17日发布了《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步细化了对一般自首中“犯罪以后自动投案”这一关键要件的认定，明确规定自动投案的时段为：司法机关尚未发觉，或虽已发觉但尚未讯问和采取强制措施之前。此外犯罪嫌疑人在被追捕期间投案或在被逮捕之后能够证实，其正是在前往自动投案的路上被捕的，也认定为“自动投案”。

2009年3月12日，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）专门针对职务犯罪中自首的认定作出了规定，并特别指出：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”许多观点认为，这一规定明显收紧了职务犯罪中自首的认定空间，即将此处的调查谈话等措施与公安机关的依例询问调查等同起来，对此本文存在不同看法，在下文中详述。

2010年12月22日，最高人民法院印发了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对“自动投案”和“如实供述自己的罪行”的具体认定情形作出了较为详细的规定，其在《解释》的基础上扩大了自首认定的情形。突出从立法本意出发认定自首的精神，将考察重点放在了“犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性”上，从实质角度更为灵活地把握自首的认定，明显增加了自首认定的可能性。

对上述最高人民法院和最高人民检察院发布的文件进行对比，不难看出以下两个问题：

（1）2009年“两高”对于职务犯罪中自首认定的把握的标准与另外两份文件中适用于一切犯罪的自首认定标准存在不一致的现象。

职务犯罪中自首认定仅局限于“未被讯问且未被采取强制措施、调查谈话措施时自动投案”一种情形，而其他犯罪则在同样未被讯问且未被采取强制措施时，在“自动投案”和“自愿归案（不拒捕、不逃离、主动交代）”两种情形下都可以被认定自首。

（2）学界诸多文章指出的，职务犯罪中“坐等调查不如先行逃跑”的问题。

若将2009年《意见》中的“调查谈话”与依例询问调查等同起来，由于2009年的《意见》中并未规定犯罪嫌疑人逃跑后又主动投案的情形，所以在这种情形下应适用《解释》的规定也将其认定为自首。与此相对，如果职务犯罪的嫌疑人没有逃跑，而是等待调查在相关机关对其进行上述“调查谈话”时如实交代了自己的罪行，却不能被认定为自首。显然形成了“坐等调查不如先行逃跑”的悖论。

2、实务层面-职务犯罪的特殊调查模式增加了其自首的认定难度

在职务犯罪的侦办中，作为办案机关的纪检、监察机关一般遵循先初步核实、后立案，再进一步调查的办案流程。而在实践中，职务犯罪案件的办案机关（特别是监察机关）对案件的调查效率较高：监察机关在收到案件线索之后，马上会要求犯罪嫌疑人所在单位的纪检部门以单位名义通知当事人到指定地点（通常为该犯罪嫌疑人所在单位）接受调查，在犯罪嫌疑人到达指定地点后进行则由监察委出面对其调查，之后再宣布留置措施，这种做法虽然提高了办案效率，但在最终自首认定时，往往将立案前处于对报案线索初步核实阶段的犯罪嫌疑人也视为在案状态，因而对此时犯罪嫌疑人的如实供述不予认定自首，这实际上大大压缩了认定犯罪嫌疑人“自动投案”时间，提高了自首的认定难度。

二、观点

在本文开头的案例中，公诉机关之所以否认W某成立自首，其实是认为最初对W某所进行的调查，虽然形式上使用了“询问笔录”，但实质上对W某进行的是2009年《意见》中的“调查谈话”，因此W某在第一次交代自己的犯罪事实时已经处于了在案状态，按照2009年《意见》的规定不能被认定为“自动投案”。但我们认为，上述观点忽视了2009年《意见》规定中“调查谈话”的法律含义，完全混淆了询问、谈话与讯问这三种调查措施的法律内涵与适用阶段。

案例中，对W某初次的调查是在立案前4个月，而调查中“询问笔录”的使用也证明了W某最初交代其犯罪事实时，尚处于监察机关对报案线索的“初步核实”阶段，而在此阶段完全有自首成立的可能。据此，明确实践中监察机关询问、谈话、讯问措施的区别和这几种措施适用的阶段，以及2009年《意见》中“调查谈话”的法律含义显得十分必要：

我国《监察法》第19条、第20条和第21条分别规定了“谈话、讯问、询问”三项调查措施，明确了这三者在适用情形、使用主体及使用方式方面的区别，结合条文及实务中监察手段的演化过程，可对这三种调查措施的使用进行以下界定：

（1）谈话的对象为《监察法》第15条规定的监察对象，其适用于监察对象可能发生职务违法的情形（主要指监察对象有相关问题线索反映或者有职务违法方面的苗头与倾向等），谈话的主体既可以是监察机关的相关工作人员，也可以是监察机关委托的被谈话人所在单位的有关人员。

（2）讯问则是借鉴《刑事诉讼法》的相关规定制定出的一种法定调查措施，其指通过监察机关工作人员提问、被调查人回答的方式，取得印证被调查人有关涉嫌职务犯罪事实的口供及其他证据的过程。讯问的对象是涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，讯问的主体只能是监察机关的工作人员而不能委托其他人员进行。

（3）询问则是指监察机关为查明案件事实、收集证据、揭露和证实涉嫌职务违法或职务犯罪行为，向证人等获取证言的过程。询问的对象为证人等相关人员，询问的主体同样也只能是监察机关的工作人员。询问措施实质上来源于纪检机关多年实践中所运用的执纪审查手段，同时借鉴了《刑事诉讼法》关于询问的规定，询问的地点既可以在现场进行，也可以在证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行。

对于询问而言，其可以在立案之前采取，监察机关工作人员在立案之前使用“询问笔录”对调查对象进行询问，属于对先前所获得的犯罪线索进行初步核实，在此阶段被调查者主动到达指定地点接受调查，并如实交代自己的犯罪事实的，应当认定其成立自首。

而对于“谈话”这一调查措施，在实践中混用的情况尤其常见，本文所举案例中监察机关最初对W某的询问笔录中，也出现了“现依法对你进行谈话”的表述。此处的“谈话”显然并非是与“讯问”等同的，作为一种法定调查措施的谈话，因此，需要结合2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，将具有法定程序意义的“谈话”与生活中一般意义的“谈话”区别开来。而2009年《意见》将“调查谈话”与“讯问”，“调查措施”与“强制措施”放在一起进行规定，显然说明“调查谈话”与“讯问”，“调查措施”与“强制措施”这两对措施应当具备相当的刑事严厉性。即《意见》中的“调查谈话”并非普通意义上的调查与谈话，而是监察机关的一种法定措施，其具备与“讯问”这种法定调查措施相当的严厉性，具有法定调查的程序意义，均应当属于立案之后方可进行的一种严厉的法定调查措施。

综上所述，依据2009年《意见》，在监察机关采取谈话或是讯问调查措施，使用相应笔录时，若职务犯罪的嫌疑人如实供述了自己的罪行，则不能被认定为自首。而在监察机关使用“询问笔录”对嫌疑人的犯罪情况进行初步核实时，被调查的犯罪嫌疑人显然满足“尚未受到调查谈话、讯问，也未被宣布采取调查措施或者强制措施”的情形。与此同时，嫌疑人在接到调查通知（通常是电话通知）时，具备完全的意志自由的情况下，能够放弃逃跑，选择主动将自己置于相应办案机关的控制之下，显然也符合“自动投案”的实质要求。

同时，将此种情形视为自动投案也能够有效解决职务犯罪中“自动投案”认定标准与其他犯罪标准不同的问题，打破上述“坐等调查不如先行逃跑”的立法悖论，将自首的认定拉到实质认定的正轨上来，维护法律制度体系内部的统一性，切实贯彻宽严相济的刑事政策，在司法实践中亦有相应的判例予以支持：

（1）江苏省宜兴市人民法院在2014年宜刑二初字第351号刑事判决书中提出：“被告人周栋伟接中共宜兴市纪律检查委员会通知后能主动至指定地点接受调查，并主动交代受贿事实，归案后亦能如实供述受贿事实，是自首，可以从轻或减轻处罚”。

（2）广东省佛山市中级人民法院在2018年粤06刑初36号刑事判决书中采纳了辩护人的辩护意见，作出了全案自首的认定：“被告人刘坚明经佛山市纪委电话约谈，于当日主动到纪委配合调查，随即主动交代了纪委掌握的犯罪事实，并主动交代了佛山市纪委、监察委尚未掌握的起诉书指控的其他犯罪事实，系自首，依法从轻处罚”；“被告人刘坚明的辩护人提出被告人刘坚明有自首情节，积极退赃和悔罪态度良好，没有主动索贿，请求从轻处罚的意见有事实与法律依据，予以采纳。”

三、结语

从立法本意上看，之所以设立自首制度对犯罪人从宽处罚，主要依据在于：（1）犯罪人的主观恶性、再犯可能性降低；（2）节省了国家在侦查、起诉和审判中本应投入的司法资源，提高了司法效益，符合刑罚经济性原则；（3）从刑事政策的角度看，自首制度是刑法谦抑性、包容性的重要体现。其在本质上是一种“奖励制度”。

由此，在判断职务犯罪的嫌疑人是否构成自首时，不能死守形式，而应坚持2010年《意见》实质解释的精神，从实质角度把握职务犯罪案件中自首的认定。