近几年来，在建设工程领域，“EPC总承包”模式因成本低、工期短、管理方便、权责明确等优势受到政府以及其他类型业主单位的青睐，但根据笔者经验，业主单位过于追求效率、低风险，且由于缺乏对“EPC总承包”实质特点的了解，机械套用“EPC总承包”模式并将“EPC总承包”与在表象上具有相似性的“委托代建”模式混淆的情形并不鲜见（尤其在非政府投资项目中）。本文以“EPC总承包”与“委托代建”两种模式在运作方式、适用范围、主要法律特征方面存在的区别为视角，为投资建设项目中两种模式的选择提供思路与参考。
运作模式和适用范围不同
根据原建设部（现住房和城乡建设部）《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号），“EPC总承包”即指“设计采购施工总承包”，是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。“交钥匙总承包”是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。在我国，“EPC总承包”模式原多见于石油开发、化工厂、发电厂等规模较大、工期较长、技术较复杂的工程建设中。但近几年来，随着工程总承包法律体制的逐渐完善，“EPC总承包”模式凭借其优势受到了政府相关部门及其他类型业主单位的重视，在中小型工程项目中逐渐普及适用。
“代建制”最早起源于美国的建设经理制（CM制），指业主委托建设经理来负责整个项目的管理，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工试运行等工作，代建单位的收益通过收取代建管理费的方式实现。在我国，“代建制”第一次系统化的权威定义来源于《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），即“通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位”。自此，委托代建制度成为非经营性政府投资项目通常采用的模式之一（但随着PPP等模式的兴起，“代建制”有被“冷落”的趋势），部分地方政府亦出台了规范代建制度的规章或政策性文件[1]，非政府的其他类型投资人也在借鉴委托代建模式运作非政府投资项目。
EPC合同与委托代建合同的性质不同
就EPC总承包的范围而言，典型EPC总承包范围包括项目的工程设计、建筑工程、设备采购与安装等工作；就合同目的而言，EPC合同的最终目的是要实现业主单位工程项目的竣工、运营。综合前述EPC合同的两个主要特征，笔者认为，EPC合同属于《合同法》第二百六十九条定义的建设工程合同[2]，业主单位与总承包商之间法律关系的调整应适用《合同法》“建设工程合同”章节的规定。
对于工程委托代建合同性质的认定，一直是司法实践中的热点和难点，笔者认为，工程委托代建合同既具有委托合同的特征，但又明显区别于委托合同。《合同法》第三百九十六条与第三百九十七条的规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务”。结合代建制的起源、我国规范性文件的规定及实操中委托代建的运作模式，工程委托代建合同具有委托合同的特征，但在合同主体任意解除权、民事责任的承担（代建单位在工作范围内独立承担民事责任）、委托人的介入权方面又明显区别于一般的委托合同，将其定性为无名合同更能体现其特性。根据《合同法》关于无名合同参照最相类似有名合同的规定[3]，笔者认为，委托代建合同可以参照适用“委托合同”的有关规定，但鉴于其特殊性，为避免争议，双方应在合同中详细约定各自的权利义务并明确排除委托合同中不适用于代建制度的规则。
合同主体的服务范围及具体工作不同
EPC工程总承包商涉及的服务范围包括工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，在延伸的EPC总承包——交钥匙EPC模式中，总承包商还需向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。虽然在实操中，总承包商也承担部分工程管理的职能（与代建单位的职能相类似），但其至少承担承包范围内一项主要工作。
委托代建模式下，代建单位主要从事工程项目管理工作，与“EPC总承包”模式最大区别在于：一般情况下，代建单位负责办理或参与项目立项、审批（EPC总承包商不参与项目立项、审批工作），但并不承担任何工程的实体设计、建设、采购任务。
资质要求不同
对于“EPC总承包”模式下总承包商资质问题，我国现行法律体系并未专门设置EPC工程总承包资质[4]，但根据《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）的指导意见，工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质（《住房和城乡建设部办公厅、国家发展改革委办公厅关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函》（建办市函[2019]308号）保留了这一观点）。根据前述指导意见，结合当前的司法审判实践[5]，笔者认为，取得施工总承包或设计资质的单位，可以从事资质证书许可范围内相应的工程总承包业务。
对于“代建制”模式下代建单位的资质问题，现已颁布的规范性文件仅就政府投资项目的代建制度进行了规范，部分地区设置了代建单位的资质要求（例如三亚市、广东省省属非经营性项目、南宁市、惠州市、中山市、天津市），部分地区建立了代建单位名录（例如福建省、上海市、苏州市），未涉及非政府投资项目委托代建的问题，基于“法无禁止即可为”的原则，非政府投资项目可以灵活地借鉴、运用代建制度以实现建设目标，而业主单位在选择代建单位时亦可参考当地地方政府对政府投资项目代建单位的资质要求。
风险责任不同
代建单位的风险责任一般限制在代建合同约定的工作范围内，而EPC总承包商承担的风险责任相较甚多：EPC工程总承包商承担了整个工程项目的主要风险，业主单位通常仅承担不可抗力、法律法规政策变更以及合同执行中自身违约、预期目标/功能要求/设计标准变更的风险，其余的工程质量、经济风险等均由EPC总承包商承担。
结语
实践中，出于方便管理、明确权责、减少风险的考虑，以及基于其他工程项目适用“EPC总承包”模式的成功经验，部分业主单位在为新建设工程项目选择运作模式时惯性地倾向“EPC总承包”。但笔者认为，不同的建设工程组织制度具有其独特的运作方式与法律特征，适用符合项目内容并且与合作主体权责及风险分配相适应的模式，才能保证项目相关主体的预期权益在法律框架内得到充分的保障。
[1] 据笔者不完全统计，宁夏回族自治区、湖南省、长春市、新疆维吾尔自治区等地人民政府曾先后制定了关于政府投资代建项目管理的地方政府规章（宁夏回族自治区人民政府已废止代建制管理规定）；北京、浙江、广西、湖南、云南、广东、福建、海南、贵州、河南等地制定了政府投资项目代建管理的相关政策性文件。
[2] 《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。
[3] 《合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。
[4] 原建设部曾于1992年相继颁布的《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》与《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》分别对施工单位、设计单位作为工程总承包企业的资质进行了规定；原建设部曾在2006年颁布《＜建筑智能化工程设计与施工资质标准＞等四个设计与施工资质标准的实施办法》，该办法规定了四种设计与施工一体化资质。前述规定均已失效（《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》虽未被明文废止，但由于其制定依据已失效，笔者认为，《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》实质上已无法律效力），现行有效的法律法规并未专门设置工程总承包资质。
[5] 参见（2016）最高法民终695号、（2017）鲁01民终1783号、（2015）冀民一终字第398号案件。
