法律上，自然人性别有男女之分。但是生物学上，由于个体基因发展差异，一些具有性别发展差异的女性运动员，同时拥有男性和女性器官，并且其身体产生的睾酮水平远高于正常女性。 而睾酮水平对于个体的运动成绩至关重要，世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency,“WADA”）将摄入外源性睾酮认定为构成违反反兴奋剂规则的情形之一。本文针对国际体育界主要性别鉴定规则的演变轨迹进行总结，同时对两名运动员针对具体性别鉴定规则向国际体育仲裁法庭（Court of Arbitration for Sports，“CAS”）提出上诉的案例进行分析，以飨读者。
主要性别鉴定规则的演变轨迹
1950年，为防止男性运动员假冒女性在田径运动中取得优势，国际田径联合会（The International Association of Athletics Federations，IAAF，下称“国际田联”）在比利时举行的欧洲锦标赛中，首次对运动员实施性别鉴定，当时的性别鉴定主要通过简单直观的外表观察和妇科检查进行。
1968年，通过基因检测进行性别鉴定正式引入了奥运赛场 。由于这一鉴定政策被认为缺乏科学性及道德性，1991年国际田联废止了所谓的“性别鉴定”。
2011年，国际田联发布《关于雄性荷尔蒙过高症的女性选手参与女子比赛资格之规定》，首次将“睾酮水平”作为一名运动员能否参加女子比赛的判断标准。同年4月，国际奥林匹克委员会（International Olympic Committee，IOC，下称“国际奥委会”）执行委员会确认，自2012年伦敦奥运会开始，有必要制定明确的规则，以限制具有雄性激素过多症导致自身睾酮水平达到男性水平的女性运动员在女子比赛中的参赛资格 。2012年伦敦奥运会及2014年索契冬奥会，国际奥委会均颁布了关于女性运动员雄性激素过多症的限制性规定（如IOC Regulations on Female Hyperandrogenism）。规定中明确，如果经调查，国际奥委会专家组认为被调查运动员具有雄性激素过多症，其睾酮水平属于男性水平，具有体育竞技优势，则根据国际奥委会执行委员会的意见，该名运动员将无法参加奥运比赛。
2014年，国际田联颁布了“雄性激素过多症条例”（Hyperandrogenism Regulations，以下称“条例”），限制睾酮水平过高的女性运动员参加竞技体育。并明确规定，具有雄性激素过多症的运动员只有在下列情况下才有资格参加女子比赛：睾酮水平低于正常男性水平（10nmol/L）；或睾酮水平属于正常男性水平，但具有雄性激素阻抗性，即该名女性运动员虽然其睾酮水平为正常男性水平，但较高的睾酮水平并未对其身体产生影响，运动员本身并不具有竞技优势。
2018年4月24日，国际田联重新制定了“具有性别发展差异的运动员女性分类资格条例”（the Eligibility Regulations for the Female Classification (Athletes with Differences of Sex development)，以下简称“DSD条例”），DSD条例于2018年11月1日起正式生效。DSD条例只适用于国际高水平田径赛事，而且只对5个项目（400米、400米栏、800米、1500米以及1英里）的女性参赛运动员作了限制。根据DSD条例第2.3条，若睾酮水平高于5nmol/L的运动员以女性身份参加前述5个项目比赛，她需同时满足以下条件：（1）必须在法律上被承认为女性或者双性人；（2）必须将血液中的睾酮水平降低至低于5 nmol/L且持续至少6个月；以及（3）此后，只要其仍计划在国际比赛中参加限制性项目的女子比赛（或在限制性项目中创造世界纪录），则必须将血液睾酮水平持续保持在5 nmol/L以下。
下面的两个案例，分别为印度运动员Dutee Chand针对“雄性激素过多症条例”、南非运动员Caster Semenya针对DSD条例向CAS提起的上诉。
案例简介
CAS 2014/A/3759 Dutee Chand v. Athletics Federation of India (AFI) &The International Association of Athletics Federations
杜蒂·钱德 诉 印度田径联合会、国际田径联合会案
CAS受理案件后，将通过由单人或三人组成的仲裁庭对具体的案件进行审理。仲裁庭判断双方胜负的标准是双方当事人的举证是否充分，是否对各自主张的事实切实履行了各自的证明义务，达到了相应的证明标准，最终使仲裁庭感到满意。本案中，仲裁庭在庭审开始时，就举证责任分配及证明标准的问题与运动员、国际田联双方进行了确认。双方一致同意各自的证明责任与证明标准如下：
运动员通过证明条例违反效力更高的规则（国际田联章程、国际奥委会宪章、摩纳哥法律（摩纳哥为国际田联所在地））以说明条例构成不法性歧视。所适用的证明标准为优势证据标准（the balance of probabilities）。一旦运动员证明条例构成歧视，国际田联负责证明为实现合法体育目的，条例的歧视是必要且合比例的，举证要达到比优势证据标准高的程度（a level higher than that of the balance of probabilities）。根据世界反兴奋剂条例第3.1条规定，优势证据是举证标准的下限：所有案件中的证明标准均高于优势证据的标准，但低于无合理疑点的程度。因此，国际田联所负举证责任比运动员要严格一些，这也是合理的。
总体说来，本案主要的争议点有以下三个：
一、条例是否构成歧视？
仲裁庭认为：由于条例：1、只适用于女性运动员，不适用于男性运动员；2、只要求女性运动员在赛前进行内源性睾酮水平的检测。基于身体自然产生的睾酮水平来限制特定女性运动员的参赛资格，条例显然是构成歧视的。
二、以睾酮水平作为判断基准是否具有科学依据？
在仲裁庭认定条例构成歧视后，运动员进一步挑战了条例的科学合法性。即国际田联使用睾酮水平来作为判断女性运动员能否参赛的标准并不具有科学依据。具体而言，运动员负责证明：1、睾酮水平不会影响运动员的运动表现；2、内源性与外源性睾酮对人体具有不同的生理学影响。
在这一问题上，双方均提交了诸多医学相关领域的专家撰写的报告、论文。仲裁庭在对提交的书面证据进行研究的同时，也通过组织会议的方式聆听了各专家的口头意见。仲裁庭从论证方法、论证角度、所涉样本数量、作者权威性、数据完备程度等方面对当事人所提交的证据证明力进行了判断，最终认定运动员提供的证据并不足以证明睾酮不是影响运动能力和运动表现的实质性原因，更未证明内源性与外源性睾酮对运动表现的影响不同。
最终，仲裁庭认为，运动员未能达到其证明标准，条例使用睾酮水平来作为判断标准是合理的。
三、为实现竞技公平，条例是否为必要且合比例的？
在体育竞技运动中，对男性运动员和女性运动员进行分组毫无疑问是合理的。但是，条例的目的是基于自然身体特征，在女子组内通过一定的标准，来排除部分女性运动员的参赛资格。而且，这些被排除在外的女性运动员也无法参加男子组的比赛。国际田联制定条例的基础是：某些女性运动员享有与男性相同的内源性睾酮水平，她们身体对睾酮不具有阻抗性，即睾酮对她们的身体能够产生影响。那么这些女性运动员获得的运动优势，与男性运动员相较女性运动员所获得的优势并无差异。从当前的研究、报告来看，这种竞技优势并非直接来源于内源性睾酮，而是通过睾酮对于运动员身体的影响，如增加身体去脂体重间接增强此类女性运动员的运动表现。
虽然睾酮水平与运动表现的正相关关系已经得到了确认，但是这些睾酮水平在10nmol/L以上的女性运动员相对于一般女性运动员所享有的竞技优势究竟有多大呢？毫无疑问，如果这些具有性别发展差异的女性运动员享有10%或者以上的竞技优势，甚至达到了与男性运动员相较女性运动员所获得的优势的程度，那将这些运动员排除在女子组别外是合理的。如果优势仅仅是1%甚至更少，那条例将她们排除在外是不合理的。而从当事人双方提交的证据来看，这种优势目前仍无法进行明确的量化。
最终，仲裁庭裁定，暂停条例实施两年。如果两年内，国际田联向CAS提交了有关具有雄性激素过多症的女性运动员享有竞技优势的量化数据，仲裁庭将重新组织听证会就条例的合法性进行审理。如果两年内，国际田联没有提交上述数据，条例将被认定为无效。
CAS 2018/O/5794 Mokgadi Caster Semenya v. The International Association of Athletics Federations
CAS 2018/O/5798 Athletics South Africa v. The International Association of Athletics Federations
卡斯特·塞门亚、南非田径协会 诉 国际田径联合会案
一、运动员诉求及理由
卡斯特·塞门亚(Caster Semenya)认为：1、DSD条例缺乏完整的科学依据；2、没有必要在女性运动员这一参赛组别内另行确保运动员之间的公平竞争；3、该条例可能对受影响的女性运动员造成严重、不合理和不可弥补的伤害。另外，DSD条例还违反了《国际田联章程》、《奥林匹克宪章》、摩纳哥法律、比赛举办地的法律以及国际上公认的基本人权。因而就该规则向CAS提起了上诉，要求CAS基于DSD条例具有歧视性、任意性和不相称性宣布DSD条例不合法，并阻止其生效。
二、 审理过程
为了解决本案的争议，仲裁庭认为应当着重分析以下几个问题：
（一）睾酮在男性/女性运动能力中的作用是什么？
睾酮在决定运动能力方面的作用大小是双方当事人之间的争议焦点。从青春期开始，睾酮对人体骨骼和肌肉的大小、力量以及血液中的血红蛋白水平都有影响。青春期后，男性睾丸平均每天产生7毫克睾酮，而女性睾酮的产生水平保持在每天0.25毫克左右。正常的女性血清睾酮水平在0.06～1.68 nmol/L之间，而正常男性的血清睾酮水平在7.7～29.4 nmol/L之间。仲裁庭基于双方专家在这个问题上达成的共识认定：睾酮是影响运动能力的一个主要因素，也是导致了男性和女性在运动表现上差距的主要原因。
（二）具有性别发展差异（如5-ARD）的女性是否比其他女性运动员具有运动优势？如果是，那么这种优势有多大？
仲裁庭在仔细分析了双方当事人的观点和提交的证据、报告后，得出了如下结论：1、青春期后，男性睾酮分泌增加，成年男性的平均睾酮水平比成年女性的睾酮水平要高出15倍；2、无论睾酮的来源是外源性还是内源性，睾酮对人体的影响是相同的；3、随着睾酮的增加，血液中的血红蛋白增加，进而可以增强有氧运动能力；4.睾酮水平的上升会导致肌肉的增大和力量的增加。与钱德案不同的是，本案仲裁庭认为，他们不需要精确地量化具有性别发展差异的女运动员比正常女运动员有多大的优势，他们的任务只是需要根据双方提供的证据分析具有性别发展差异的女运动员是否比正常女运动员有运动优势，而这一优势损害了公平竞争就已经足够证明DSD条例的合理性。
（三） DSD条例的有效性
1、举证责任
运动员需要证明DSD条例存在歧视。如果存在歧视，则由国际田联提供证据以证明DSD条例是必要、合理且合比例的。
2、DSD条例是否构成歧视？
国际田联认为由于具有5-ARD的运动员与男性运动员“在生物学上是相同的”（除了外生殖器），他们从生理上获得的运动优势，与男性运动员相较女性运动员所获得的优势是无差异的。这就意味着客观上有理由将5-ARD运动员与生理上的女性运动员区别对待。否则，这对女性运动员来说是不公平的。但是仲裁庭在仔细考虑后认为：DSD条例仅适用于在法律上被承认为女性或双性人的运动员（即具有性别发展差异的女性运动员），而具有男性法定性别的运动员不受DSD条例的影响。根据具有性别发展差异的女运动员拥有的某些生物学特征对他们施加了某些参赛资格条件的限制的同时，并没有对男性运动员施加任何同等条件或限制。因此，仲裁庭初步认定DSD条例确实具有歧视性。但是，如果DSD条例是基于保护合法权益，且手段是必要、合理且合比例的，则DSD条例可以被认为是合法有效的。
3、制定、实施DSD条例是否必要？
仲裁庭认为，国际田联为了确保竞技项目的公平竞争这一目的是合法合理的。而且，一旦认识到应该对男性运动员和女性运动员进行分组，就不可避免地需要设计一种客观、公平、有效的方法，以确定哪些人可以，哪些人不可以参加两类组别的竞赛。考虑到国际田联证明了较高的睾酮水平可以给运动员带来运动优势，那就有必要保护缺乏该优势的运动员以使其免于与拥有该优势的运动员竞争，因此，需要将因性别发展差异而获得竞技优势的运动员排除在女子组之外。仲裁庭认为，国际田联履行了举证责任，证明了制定关于限制具有性别发展差异的女性运动员参加某些项目的规定的必要性，以维持女子田径比赛的公平竞争。
4、DSD条例是否符合比例原则
（1） DSD条例对社会的影响
仲裁庭认为其无法对DSD条例可能产生的社会影响进行评估，因为这将需要对多方面的社会学问题进行分析，因此，没有必要就这一问题得出结论。
（2）睾酮抑制药物的效果
大多数仲裁庭成员认为，要求参加相关项目的女子组比赛的相关运动员服用药物以降低睾酮水平，这本身并不是不成比例的。而且，根据目前的证据，这些运动员因服用药物而可能承受的副作用不会大于促进公平竞争的合法目标。
（3）要求相关运动员接受隐私部位的体检和男性化评估的后果
仲裁庭承认接受体检、评估的运动员也会感受到不愉快、痛苦。同时，仲裁庭还注意到，所有运动员在兴奋剂管制方面都要接受睾酮水平测试，以确认运动员是否使用了外源性睾酮。如果测试结果显示，运动员提供的样本中睾酮水平很高，而该女性运动员对自己具有性别发展差异不知情，那么为了证明该运动员是因服用外源性睾酮还是因具有性别发展差异而导致高睾酮水平，对运动员进行隐私部位的体检和男性化评估可能是必要的。通过体检、评估，运动员也可以获得自己是否具有性别发展差异的状况。因此，在仲裁庭评估DSD条例是否符合比例原则时，既考虑了相关运动员不希望接受隐私部位的检查的可能性，也考虑了在某些情况下，此类检查可能会有助于运动员了解自己的身体并接受必要的治疗。
（4）相关运动员的“双性人”信息遭泄密的风险
仲裁庭认为，尽管相关运动员的信息泄露可能是不可避免的，但是，这并未使得DSD条例不符合比例原则。
（5）DSD条例仅适用于有限的几个项目
DSD条例仅适用于长度为400米至1英里之间的田径项目，而不涉及其他运动项目。这是因为国际田联有证据证明具有性别发展差异的女运动员在国际精英比赛中的400米至1英里之间的田径项目中具有显著的运动表现优势。国际田联指出，在小范围的项目中适用DSD条例是为了将参赛条件的限制尽可能地缩小到最需要加以限制的比赛项目。因此，仲裁庭认为DSD条例对受限制的项目范围的设置是科学的，不是任意的。
基于以上分析与考量，仲裁庭得出结论：尽管DSD条例具有歧视性，但就现有证据而言，这种歧视是实现女子竞技运动目标、精神的必要、合理、且合比例的手段。
最终，仲裁庭裁定：驳回塞门亚要求认定DSD条例不合法的请求。
三、后续
塞门亚于2019年5月29日向瑞士联邦最高法院提起上诉。2019年5月31日，瑞士联邦最高法院发布一项“临时命令”（Super-Provisional Order），暂停了DSD条例对于塞门亚的适用。2019年6月12日，瑞士联邦最高法院驳回了国际田联对暂停条例适用的复议请求。
2019年7月29日，瑞士联邦最高法院发布中间命令（interlocutory order），撤销了2019年5月31日的临时命令，并驳回了塞门亚关于采取临时措施和授予暂停效力的请求。瑞士联邦最高法院强调，其在国际仲裁案件中的权力非常有限，只能审查裁决是否符合公共秩序。CAS在彻底评估专家证据后发现，性别发展差异对运动成绩有直接影响，因此，体育运动的一项基本原则—公平可能会遭到破坏。瑞士联邦最高法院对这一结论也表示认可，塞门亚提出的无论是关于DSD条例违反不歧视原则，还是关于因侵犯其人格和人格尊严而认定DSD条例违反公共秩序的请求，都没有充分的根据。
分析
塞门亚为何能向瑞士联邦最高法院提起上诉？
塞门亚能够向瑞士联邦最高法院提起上诉的基础，是《瑞士联邦国际私法法典》（Swiss Private International Law Act, “PILA”）和《瑞士联邦民事诉讼法》(Swiss Federal Civil Procedure Code, “CPC”)的相关规定。PILA第十二编（第176至第194条）是专门针对国际仲裁的规定。根据PILA第176条，该法规定的国际仲裁，需同时符合（1）至少有一方当事人在仲裁协议订立时在瑞士既无住所亦无惯常居所；（2）仲裁庭所在地位于瑞士两个条件。而根据CAS“Code of Sports-related Arbitration”(“CAS Code”)第R28条，CAS所受理的案件，仲裁地为瑞士洛桑（The seat of CAS and of each Arbitration Panel (Panel) is Lausanne, Switzerland）。所以，如果CAS受理的案件中至少有一方当事人在瑞士既无住所亦无惯常居所，那么案件性质为国际仲裁，对该裁决不服的，应当适用PILA第191条，由瑞士联邦最高法院管辖。同时，根据CPC第389条，瑞士国内仲裁产生的裁决（即双方当事人住所地或惯常居所地位于瑞士），其撤销也由瑞士联邦最高法院管辖。除非双方当事人根据CPC第390条，明确选择州法院作为不服仲裁裁决的管辖法院。因此，瑞士联邦最高法院不仅是对撤销CAS所作国际裁决拥有管辖权的法院，也是对CAS作出的所有裁决行使监督管辖权的法院。当事人申请撤销裁决的理由，为PILA第190条规定的五种情形: （1）仲裁员指定或仲裁庭组成不合理; （2）仲裁庭错误宣称自己有管辖权或没有管辖权; （2）仲裁庭的裁决超出请求范围; （4）当事人的平等或陈述权利未受到尊重; （5）仲裁裁决违背公共秩序。
两个案件为何有不同的结果？
对比来看，两个案件中，仲裁庭均认为相关的性别鉴定条例构成歧视，也都承认了睾酮水平与运动表现的正相关关系。只是在认定条例的必要、合理且合比例的问题上产生了分歧。具体来说，钱德案中，仲裁庭认为明确、具体地量化具有性别发展差异的女运动员比正常女运动员有多大的优势极为重要，是条例合理性、必要性、合比例性的根基。而审理塞门亚案件的仲裁庭，在审理开始前就明确表示，本案与钱德案是由完全不同的申请人提起的，由完全不同的仲裁庭审理及裁决的，针对完全不同的两个条例的上诉。仲裁庭应且只应根据双方当事人在本案中提交的证据与进行的论证来作出裁决。本案仲裁庭的任务只是需要根据双方提供的证据判断具有性别发展差异的女运动员是否比正常女运动员有运动优势，而这一优势已经达到损害运动公平的程度。但客观来讲，公平本就是一个相对的概念，钱德案中仲裁庭试图通过量化竞技优势的方法来将公平这一概念变得具体化的作法，是更具有说服力的。但是，再进一步探讨，即使能够量化具有性别发展差异的女性运动员享有的竞技优势，那究竟此种优势到达何种程度才能属于破坏了体育运动的公平根基。如果1%的优势不足以支撑相关条例的合理、必要、合比例性，那么5%的优势可以吗?7%的优势可以吗？恐怕无论将标准确定为多少都会引起很多人的不满，引发很大的争议。最重要的问题是，到目前为止的性别鉴定规则虽然都确定了将哪类女性运动员排除在女子组别之外的标准，但是这些女性运动员如果不采取措施满足特定要求，如将身体的睾酮水平降低到一定的程度，她们一方面无法作为女性运动员参赛，另一方面也无法参加男子组别的比赛，相当于彻底丧失了参与体育运动的机会。奥林匹克运动的口号之一为“奥运会重要的不是胜利，而是参与”，所以，无论性别鉴定规则如何规定，只要实质上剥夺了个人参与体育运动的机会就一定会引发很大的争议。性别划分的标准是多样的，法律上男、女性的二分显然无法满足个体基因异变导致的差别。塞门亚案中双方提交的数据显示，普通人群中具有性别发展差异的女性比例大约为1/20000，然而，在精英女性运动员中，这一比例人数约为7/1000，是普通人群的140倍。或许，随着这一比例的不断扩大，未来体育竞技采用“体育性别”作为组别划分方法将成为一种两全的解决方法。但是，对于“体育性别”应当如何划分以及具体的标准制定问题，还需要大量的科学实验及数据支撑，在此之前我们认为，参加比赛作为运动员最基本的权利不应当被设置障碍。
