工期索赔时效的法律适用

作者:鲁宏 高露超

观点

2019年1月3日,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称“解释二”)正式公布,其中第六条第二款规定:“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”该规定的重大意义在于,其首次在立法层面确立了工期索赔时效规则,结束了长期以来司法实践中关于逾期索赔后工期能否顺延的纷争。

然而,对于承包人合理抗辩这一排除逾期索赔失权条款适用的重要事由,司法解释未予明确。实践中,对于何谓“合理抗辩”,恐将引发巨大争议。若“合理抗辩”的标准过宽,容易导致索赔时效制度被架空,若标准过严,则不利于当事人之间的利益平衡。届时,法院裁判规则的不统一还将导致承包人逾期索赔的行为面临法律评价的不确定性,引起司法混乱。

故本文对上述条款的法律适用进行分析,以期探寻“合理抗辩”的衡量标准,对理论认知和实践操作提供一定的借鉴意义。


一、索赔时效规则概述

(一)惯例及实践

1、行业惯例

索赔时效规则并非《解释二》初创,具有行业导向地位的《建设工程施工合同(示范文本)》,自GF-2013-0201版(以下简称“GF-2013”)开始,便已加入索赔时效规则条款,新修订的GF-2017-0201版本(以下简称“GF-2017”)继续沿用该规则,其通用合同条款第19.1条约定:“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。”

而我国的示范文本则是借鉴了FIDIC合同条件[1],该文本的1999版及2017版均约定:“如果承包商未能在28天内发出索赔通知,则竣工时间不得延长,承包商无权获得追加付款,雇主应被免除与该索赔有关的全部责任。”

在2008年出版的FIDIC《设计-建造和运营合同》(DBO)合同条件中,第20.1条更是新增索赔时效届满后的解决机制,该条约定:“如果承包商未能在28天内发出索赔通知,设计建造竣工时间将不被延长,承包商将无权得到附加款项,且业主应被免除有关索赔的一切责任。但是,如果承包商认为其有正当理由来解释迟延提交索赔通知时,他可以将详细情况提交给争议评判委员会(DAB)来决断。如果DAB在综合考虑后,认为接受迟延提交是公平合理的,DAB有权否决有关28天期限限制,同时相应地通知各方当事人。如果承包商在28天期限内发出索赔通知,或者DAB决断迟延通知是可接受的,那么承包商应根据本款进行。”其所谓的“承包商有正当理由解释迟延提交索赔通知”,与《解释二》第六条规定的“承包人合理解释”当有异曲同工之妙。

因此,早在《解释二》发布前,工程领域的索赔时效规则已被大量适用,成为国内外行业惯例。


2、司法实践

在《解释二》发布前,许多地方高院已确立关于索赔时效的裁判规则。例如,2012年4月10日发布的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第六条规定:“发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,应遵从合同的约定。”

2017年8月1日发布的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十条规定:“发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,不予支持,但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的,按照约定处理。”

同时,最高院亦有判例对上述裁判规则表示认同。例如,在(2013)民提字第182号案中,最高院对合同关于索赔期限的约定持肯定态度,在施工单位未能按约提交工期顺延申请的情况下,认定工期顺延不能成立。

事实上,《解释二》第六条正是在吸收以上司法裁判规则的基础上加以完善而来。


(二)性质与要件

1、法律性质

关于索赔时效规则的法律性质,最高院在《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》(以下简称“理解与适用”)一书中认为,其属于民法上的权利失效制度,而非诉讼时效或除斥期间。盖因诉讼时效、除斥期间应由法律规定,其届满将导致当事人丧失胜诉权或实体权利消灭,而索赔期限则是源于当事人的约定,其期限届满未必使当事人丧失胜诉权和实体权利。

权利失效制度源自德国,其在德国法上称为Verwirkung,有的学者将其翻译为“权利失效”,[2]亦有著作将其翻译为“失权”。[3]王泽鉴先生对权利失效的定义为:“权利人在相当期间内不行使其权利,依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时,则基于诚信原则不得再为主张。权利失效以诚实信用原则为依据,主要针对权利人因不忠实而迟延地行使权利而引起的前后矛盾行为,属禁止权利滥用规则的一种具体类型。”[4]


2、构成要件

关于权利失效的构成要件,德国学者将其概括为:第一,权利人的不作为必须给人产生了将来也不再行使此项权利的印象;第二,对方应受到保护,即对方不仅必须已经感受到了权利人制造的表象,还必须因信赖这一表象并将这一表象作为其行为的出发点。由于义务人已经进行了这种信赖投资,因此权利人后来再行使权利,就会对其产生比早些时候行使权利更为严厉的后果。比如,对方顾及到负担可能已经不存在了,因此相应地提高了生活水准,或者他已经消灭了对自己有利的证据。[5]简言之,义务人通过信赖投资行为已经改变了自己的利益地位,如果权利人嗣后再行使权利,将会产生不公平的利益失衡结果。[6]

我国台湾地区学者将上述两要件拆分为时间、状况和信赖三要件。[7]时间要件为权利人在相当长的时间内不行使权利;状况要件即有足以引起义务人正当信任权利将不再行使的特殊状况;[8]信赖要件通常表现为义务人一定的行为,如处分财产、销毁凭据等,并且义务人的行为必须符合诚实信用原则,这些可称之为信赖投资的行为是权利失效信赖要件的核心要素。[9]

我国大陆地区学者亦主张三要件说,将权利失效的构成要件概括为:第一,权利人在相当期间内不行使权利。通说认为,该等不行使必须是非因客观事由所致,因权利失效原则的基点是利益平衡,如在权利人因客观事由不能行使权利的情况下,使之蒙受权利失效的损失,未免有悖于诚实信用原则的实质精神;[10]第二,权利人不行使权利之状态已使相对方确信其不欲再行使权利;第三,若允许权利人行使权利,会违反诚实信用原则,使当事人间利益严重失衡,甚至造成社会利益严重损失。[11]该条件的构成有两项标准:一是行为标准,即相对人因确信权利人不欲再行使权利而为或不为一定行为。二是结果标准,即因行为而产生若允许行使权利会造成当事人间利益严重失衡的结果。[12]


(三)功能与价值

关于索赔时效的功能与价值,笔者参考《理解与适用》的解读,综合考虑其法律性质,认为主要包括以下方面:

第一,避免纠纷发生时事实真伪不明、难以查明。由于建设工程施工合同履行时间较长,施工过程中的记录资料又往往不全面,待争议发生时,索赔事件的真实情况难以查清,增加了合同当事人的时间和金钱成本。而确立索赔时效规则,正是要引导当事人通过索赔意向通知书和索赔报告等书面文件,将事实固定下来形成证据,为日后纠纷处理提供依据。[13]

第二,有效促使当事人及时主张权利。“法律不保护躺在权利上睡觉的人”,该规则意在督促当事人积极行使权利,及时对索赔事件的归责和所造成的损失进行确认,避免当事人自身权益的过度损耗和司法资源的无端浪费。

第三,保护相对人信赖利益,遵循诚实信用原则。索赔时效既为权利失效制度,属于诚实信用原则的具体化,则保护相对人对于权利人不欲再行使权利之信赖利益、禁止权利滥用等价值考量,当系其应有之意。

第四,实现权利义务对等,维持法益平衡。《GF-2017》通用合同条款第19.2条约定,发包人超过28天未对承包人的索赔报告及时答复的,应承担“默认”这一不利法律后果。同时,承包人亦应按照约定及时行使权利,否则将导致权利失效,如此才符合民法对等原则。


二、索赔时效的法律适用

《解释二》第六条第二款可以分为两个层次:第一,在合同已有约定的情况下,承包人逾期索赔将导致权利失效;第二,但书条款规定了两种例外情形,一为发包人同意顺延,二为承包人提出合理抗辩。对于该条法规第一层次的内容及第二层次中的发包人同意(可视为对合同约定的变更),适用法律时应无太大争议,然而但书条款所谓的合理抗辩,由于缺乏对“合理”的明确定义,适用时极易引发争议。


(一)合理抗辩的界定

有观点认为,合理抗辩仅需达到不妨碍事实查明的程度,即承包人虽逾期索赔,但如其尚能举证证明可顺延工期的事由存在并可确定相应的影响天数,由于该等逾期行使权利的行为并未妨碍法院查明事实,如此即可判定承包人的抗辩合理,权利失效规则不予适用。

对于上述观点,笔者不能苟同。首先,该说缺乏任何法律或学理上的依据,亦不符合逻辑推演。民法上的抗辩,常见的有针对构成要件不齐备的抗辩(如显失公平不仅要符合民事法律行为成立时显失公平之客观要件,还需满足利用对方处于危困状态、缺乏判断能力之主观要件,两者缺一不可)、存在阻却事由的抗辩(如不可抗力)、履行抗辩(如同时履行抗辩)等,但该说所谓的“不妨碍事实查明”显然不属于任何一种。其次,该说不利于全面实现索赔时效的价值功能,不符合目的解释的要求。索赔时效除引导当事人尽早固定证据以便事实查明之外,另有促使当事人及时行权、保护相对人信赖利益、维持法益平衡之意。仅要求不妨碍事实查明,不利于法益价值的全面实现。此外,在政策性因素、不可抗力等导致的工期延误情形中,由于高温天气、自然灾害、政策规定等往往均可事后经气象记录、政府网站等渠道查询,承包人恐无动力再借助索赔报告以固定证据,如此,索赔时效制度将形同虚设。

笔者认为,鉴于索赔时效的法律性质系权利失效,属于期限对权利产生影响的制度,双务合同中的履行抗辩并无适用余地,对于合理抗辩的界定当从构成要件及阻却事由等角度考虑。关于索赔时效的阻却事由,《民法总则》第一百八十条规定的不可抗力可予适用,但在承包人因不可抗力而逾期索赔的情形下,权利人系因客观原因导致逾期行权,权利失效的第一项构成要件亦不能满足,此时阻却事由相当于被构成要件吸收了。因此,合理抗辩以达到可推翻权利失效任一构成要件成立的程度即可,阻却事由可不再单独考量。

最高院在《理解与适用》一书中亦持此观点,其认为:“在适用时,可参照权利失效制度的第三个要件进行衡量,承包人不申请工期顺延是否足以使发包人相信承包人不再主张权利,如果承包人事后还主张工期顺延是否有违诚实信用原则。”[14]


(二)合理抗辩的具体情形

从权利失效的构成要件出发,索赔时效中的合理抗辩主要包括以下具体情形:


1、因客观原因所致

因客观原因而不能行使权利的,属于承包人合理抗辩。例如,因发生不可抗力致交通受阻、通信中断,此时非承包人不欲为,而是客观上不能为,不仅权利失效的第一项构成要件未能成立,同时不可抗力亦构成阻却事由,承包人不承担索赔权利失效的风险。


2、有其他书面文件证明

按照最高院的观点,承包人申请工期顺延不限于索赔意向书、索赔报告等固定形式,根据工程惯例,其他书面文件,如会议纪要、洽商记录、签证单或联系单、进度计划修订说明、现场施工日志等,只要其中包括对事件的描述且表明承包人主张权利(工期延长或额外付款)的内容,亦可证明承包人向发包人或监理人提出过工期顺延申请。[15]

因此,即使合同双方采纳示范文本的约定,要求承包人以索赔意向书、索赔报告等形式提出索赔,而承包人未按约定形式提出的,如存在其他书面文件可替代证明相应内容的,应视为承包人已提出过工期顺延申请,承包人得主张权利失效的第一项构成要件未能成立,承包人的抗辩应属合理。如此处理亦符合国际惯例。例如在某国发生的一起案例中,发包人以承包人未能遵守期限规定为由主张承包人的索赔不成立,争端裁决委员会(DAB)最终依然判定承包人的索赔有效。主要理由是,承包商虽未遵守DBO合同条件第20.1条有关索赔通知及详细的索赔报告呈报的要求,但是,鉴于其他信函以及承包人、工程师和发包人之间的会议记录中记载了索赔情况,此类失误并未阻止或妨碍对承包人索赔事件的调查。[16]


3、不致使当事人间利益严重失衡

无论是德国学者的二要件说还是我国学者的三要件说,均要求相对人存在信赖投资,即其因确信权利人不欲再行使权利而为或不为一定行为,并因该行为而产生若允许行使权利会造成当事人间利益严重失衡的结果。

具体到建设工程施工合同关系中,发包人的信赖投资可以表现为基于对施工进度计划的信赖而投入大量资金、人力、物力。例如,发包人根据与承包人约定的竣工日期,在住宅项目中确定交付日期并与小业主在商品房预售合同中予以约定、在厂房项目中与供应商约定大型机器设备的送货时间、在商业项目中预定商场开业时间并与承租人约定进驻日期,此类情形中,发包人已作出信赖投资,如允许承包人事后再行使工期顺延的权利,将会对发包人产生比早些时候行使权利更为严重的后果(例如向小业主、承租人支付逾期交房违约金,为无处安置的设备承担巨额仓储费用,承担按时开业的营业收入等可得利益损失),致使当事人间利益严重失衡。反之,承包人可以发包人不存在信赖投资,承包人逾期行权不会导致当事人间利益严重失衡为由进行抗辩,主张权利失效的第三项构成要件未能成立。

至于针对第二项构成要件的抗辩,即权利人不行使权利之状态已使相对方确信其不欲再行使权利,由于双方事先约定索赔期限及逾期后果,通常发包人根据合同约定可以确信承包人不欲再行使权利,故此类抗辩一般较难开展(特殊情况见下节分析)。


4、特殊情形

(1)发包人拒收函件

关于承包人能否以发包人拒收往来函件作为合理抗辩的问题,应区分不同情况进行分析:如诉讼过程中承包人对于拒收并无证据证明(例如承包人将索赔文件送至发包人项目部,但项目部管理人员口头表示拒收),而发包人又不承认拒收的,则视为承包人未提出索赔,不属于合理抗辩;如承包人有证据证明发包人拒收其发出的索赔通知,在双方存在送达地址约定且承包人按约定地址发送的情况下,应视为承包人的索赔通知已有效送达,此时索赔期限对工期顺延不构成影响。若双方未约定送达地址,则承包人的索赔通知存在被认定为未有效送达的风险(若按注册地址等其他地址寄送并被认定为有效送达的,则索赔期限对工期顺延不构成影响)。此时承包人主张逾期索赔非其主观原因导致,权利失效的第一项构成要件未能成立的,其抗辩应属合理。


(2)索赔事件具有持续影响

按照《GF-2013》及《GF-2017》通用合同条款第19.1条的约定,即使是具有持续影响的索赔事件,承包人亦应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内提交索赔意向通知,否则将丧失索赔权利(按合理时间间隔递交延续索赔通知并在索赔事件影响结束后递交最终索赔报告并不影响索赔期限计算)。在此前提下,若承包人在索赔事件发生28天后、具有持续影响的索赔事件结束前提出索赔的,承包人的索赔权利是否失效?

笔者认为,鉴于索赔事件具有持续影响,在事件结束前,权利人不行使权利之状态尚不足以使相对方确信其不欲再行使权利,权利失效的第二项构成要件不能成立,承包人的抗辩应属合理。


(3)发包人下落不明

如发包人人去楼空、下落不明的,承包人能否以此为合理抗辩,应区分不同情况进行分析:若双方存在送达地址约定且承包人按约定地址发送索赔通知的,应视为承包人的索赔通知已送达,此时索赔期限对工期顺延不构成影响;若双方未约定送达地址,则承包人的索赔通知存在被认定为未有效送达的风险(若按注册地址等其他地址寄送并被认定为有效送达的,则索赔期限对工期顺延不构成影响)。此时承包人主张逾期索赔非其主观原因导致,权利失效的第一项构成要件未能成立的,其抗辩应属合理。


(三)司法解释未规定情形

《解释二》第六条第二款对于“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延”的情形作出了规定,但对于当事人仅约定索赔期限而未约定逾期申请视为不顺延的情形是否适用权利失效制度,司法解释未予明确。

司法实践对此问题存在分歧。在上海市第一中级人民法院审理的某建设工程施工合同纠纷案中,当事人按《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)签约,通用合同条款第36.2条仅约定承包人在“索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知”,未约定逾期申请视为不顺延。法院认为,合同应做有意义解释,当事人既约定索赔期限,自有逾期视为不顺延之意,否则该条约定毫无意义,现承包人逾期索赔,工期不予顺延。相反,浙江高院、广东高院却认为:“发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,该主张不能成立。”[17]

笔者认为,上述情形能否适用权利失效制度应视具体情况分析。缺乏逾期申请视为不顺延的约定,主要是影响权利失效第二项构成要件的成立。如其他事实仍能证明权利人不行使权利之状态已使相对方确信其不欲再行使权利(例如,索赔事件发生后,承包人新编制的施工进度计划表未体现该事件对工期的影响),则该约定的缺失并不影响权利失效制度的适用。反之,则不应适用。


三、索赔时效的实务启示

《解释二》关于索赔时效的规定对承包人提出了较高要求,对此,在实务中承包人可以考虑通过以下方式避免或减少索赔权利因超期而失效的风险。


(一)合约管控

鉴于逾期申请视为不顺延的约定对权利失效的认定影响重大,签约时,承包人应加强合约管控,在投标条件、谈判条件允许的情况下,争取在合同中避免作出逾期申请视为不顺延的约定(如采用《GF-2013》、《GF-2017》签约的,争取在专用条款中排除该条款的适用),以减少索赔权利失效的风险。

同时,合同条款中应明确约定发包人的有效送达地址,避免当发生发包人拒收函件、下落不明等情形时索赔受阻。


(二)及时行权

若承包人的合同地位尚不足以删改逾期申请视为工期不顺延条款,则应及时行使索赔权利,具体包括:针对合同中的索赔条款对项目管理人员进行重点交底,要求其予以重视并按约索赔;及时做好索赔文件的收发记录、签收回执并妥善留存,以有效证明索赔时间。

此外,实践中不乏碍于颜面、担心冒犯发包人而搁置索赔者,所幸最高院认可索赔形式的多样化,提出索赔不限于索赔意向书、索赔报告等固定形式。承包人可以根据项目现场实际情况,灵活采用会议纪要、洽商记录、签证单或联系单、进度计划修订说明、现场施工日志、施工周报等其他书面文件,对索赔事件进行描述并表明顺延主张。


(三)变更约定

对于已发生逾期索赔的,承包人仍可依据《解释二》第六条第二款但书条款的规定,采取以下方式取得发包人的顺延同意:与发包人签订关于工期顺延的补充协议;如补充协议较难签订,则建议采用会议纪要、联系单等其他形式,并经发包人、监理单位确认,以达到顺延工期的效果。


注释:

[1] 由国际咨询工程师联合会制定的《土木工程施工合同条件》的简称,该合同文本结构严密、逻辑性强,内容广泛具体,可操作性强,目前在国际工程领域具备一定权威性。

[2] 参见[德]卡尔·拉论茨.王晓晔等译:《德国民法通论》,法律出版社2003年版,第309-312页。

[3] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯.邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第115页。

[4] 参见王泽鉴:《权利失效》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),北京大学出版社2009年版,第155-156页。

[5] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯.邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第115-116页。

[6] 参见王洪平:《论权利失效规则及其法典化》,载《法学论坛》2015年第2期。

[7] 参见吴从椆:《民法上“权利失效”理论之继受与发展:以拆屋还地之类型为中心》,载《台大法学论丛》(台北)第42卷第4期(2013年12月)。

[8] 参见林昭志、陈冠甫:《论诚实信用原则之具体化适用———以权利时效、弃权与禁止反言为中心》,载《财产法暨经济法》(台北)第35期(2013年9月)。

[9] 参见蒋言:《论权利失效的立法》,载《政治与法律》2018年第2期。

[10] 参见杜颖、谢鸿飞:《论权利失效原则》,载《河北法学》1998年第5期;另见李丰晓:《论权利失效制度的适用条件》,载《法学研究》2009年第1期;另见王洪平:《论权利失效规则及其法典化》,载《法学论坛》2015年第2期。

[11] 参见李丰晓:《论权利失效制度的适用条件》,载《法学研究》2009年第1期。

[12] 参见最高人民法院民事审判第一庭:《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第141页。

[13] 参见最高人民法院民事审判第一庭:《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第140页。

[14] 参见最高人民法院民事审判第一庭:《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第141页。

[15] 参见最高人民法院民事审判第一庭:《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第143页。

[16] 参见张明峰:《国际工程合同索赔时效的挽救》,载《国际工程与劳务》2015年第1期。

[17] 详见《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第六条及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十条。

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