大文豪莎士比亚曾言：“杀死所有的律师！”，当然这只是戏剧《亨利六世》中的一句戏言，但是最近的新闻却给人以人生如戏的观感：在当下如火如荼的扫黑除恶专项行动中，出现了不少律师被司法机关认定为黑恶势力“帮凶”的情况：前段时间因被指控帮助涉黑团伙敲诈勒索、诈骗财物而闹得沸沸扬扬的律师林小青，近日被检察机关撤回起诉；安徽律师吕先三因代理民间借贷纠纷案件而被指控为黑社会性质案件共犯至今悬而未决。

新闻媒体在披露律师因为牵涉黑恶犯罪或者虚假诉讼而锒铛入狱的同时，也在叩问公众对律师职业的认知，律师这一历史悠久的法律职业究竟应当在公共生活中扮演怎样的角色？

林小青律师涉黑案中，控辩双方争议的焦点之一就是律师就委托事项所享有的“职业豁免”问题。公诉人认为林小青明知作为客户的涉黑团伙存在犯罪行为，仍然不提出纠正意见并协助涉黑团伙通过诉讼方式，勒索、诈骗被害人的财物，对于委托人的犯罪行为，并不存在这样的职业豁免。辩护人则坚持认为林小青在代理过程中对涉黑团伙的犯罪行为并不知情，而且依据《律师法》第38条，律师在代理过程中除严重危害国家安全、公共安全及他人人身安全等“紧急情事”的信息外，应当严格保守委托人的隐私，代理行为应当享受充分的职业豁免。

林小青是否对涉黑团伙的犯罪行为明知，是否构成犯罪，应当交由法庭裁决，用证据说话。在看不到具体案卷材料，媒体也未披露更为详实信息的情况下，本着“有一分证据说一分话”的职业要求，作为案外人乃至同行本无从置喙。

但是从林小青和律师涉黑的系列案件中，反映出律师伦理定位的模糊：司法机关在律师为涉黑恶团伙提供法律服务时并未保持必要的冷静和克制，似乎是本能认定林小青律师构成共犯，也被辩护人直斥这一指控是“对律师职业的无知”。同为法律共同体一员的检察官尚且不克制、不理性、不了解律师制度，遑论普罗大众？

这似乎才是林小青律师等系列案件更为深层次的问题所在，正是因为对这一问题，律师与公安司法机关乃至普罗大众对于律师职业的认识并不相同，才造成了巨大的争议，也再次将律师的职业伦理、价值和道德冲突的问题重新推向了舆论的风口浪尖。

一、律师的伦理定位——讼棍、国家干部与私权的代言人

神州大地上的律师制度发展，大致有三个阶段。

（一）上不了台面的讼棍？

我国的传统文化中，向来就不缺少排斥、厌恶律师的传统，自古以来，圣贤哲睿贬抑律师者居多。

讼师尚算文雅的称谓，但更多时候所谓的“律师”被称为“讼棍”，某种意义上和现在的黑恶势力组织中的“恶棍”差不多，他们“操两可之说，设无穷之词”，一向被视为国家司法秩序和乡土社会礼治的破坏者，算不得好人。

直到清末，西方列强以“治外法权”频繁干涉我国司法，这才由沈家本、伍廷芳主持拟定《刑事民事诉讼法》，专列“律师”一节，从外国抄来律师资格、注册、职责、处分等九条规定。[1]

而设立律师制度的理由则主要是当事人“公庭惶悚之下，言辞每多失措”需要律师帮助厘清思绪，协助诉讼顺利进行，谈不上体面，更无所谓维护公平正义，也和现在法治社会中人人挂在嘴边的“维权意识”毫不相干。

（二）伸张正义的革命干部！

自审判“四人帮”开始，律师脱胎换骨，不再是“丧失阶级立场”的右派等改造对象了。1980年8月26日颁布的《律师暂行条例》第一条规定：“律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益”，任职资格之一便是：“担任过人民法院审判员、人民检察院检察员”。

难怪胡乔木同志在当时盛赞新中国的律师是“戴着王冠而来”，手握“正义的宝剑”。[2]作为新中国“国家法律工作者”的律师，并未像当今律、检、法一样产生诉讼职能的分化，律师似乎也如同检察官一样承担着法律监督职能。

此时的律师，“对事实清楚、定性准确，又无从轻情节的罪犯，就表明对起诉没有异议，也算履行了辩护律师的职责，群众也无可非议”。同时，还要积极向旁听群众和罪犯家属宣传法制，“依照惩办与宽大相结合的政策，教育罪犯认罪服法。但分析犯罪起因时，应注意不宜过分地把罪责推到客观的因数上去，违背实事求是的原则”。[3]

    对于拒不认罪和人民对抗的顽固犯罪分子，身为“国家法律工作者”的律师要抓住“主要矛盾”，耐心细致地教育被告人，晓以大义，敦促其转变立场，认罪坦白从宽。

随着改革开放的深化，律师制度不断改革，律师革命干部的身份淡化，律师的伦理地位也跟着模糊了。

起初，律师工作机构被称为法律顾问处属于国家事业单位。1985年7月，司法部党组向中央书记处、国务院汇报，提出按照“单独核算、自负盈亏、自收自支、节余留用”十六字方针，把法律顾问处分批改制，变成集体、个体或合伙开业的律师事务所。

自此，律师才逐渐有了当今社会法律服务者的性质，但正因为有着如此变革的经历，神州大地对于律师伦理地位的认识也产生了深深的割裂感。

（三）私权的代言人？！

在当今社会，律师的定位应该是私权的代言人。这一点在刑事诉讼制度中被讨论的较为充分和深刻。诉讼职能的分化带来了控辩审三方互相配合、互相制约的“三角形构造”。律师协助权的设立在于其可以补强被追诉一方诉讼能力的缺陷，实现“平等武装”作用，防止被追诉人在强大的“国家机器”面前被肆意碾压，沦为诉讼之客体。

基于诉讼职能分化，维持法治国中司法权力相互制约的原理，现代律师制度的根基有二：

一是忠诚义务为核心的职业伦理。刑事诉讼最为典型：作为接受犯罪嫌疑人、被告人委托而担任辩护人的诉讼参与者，辩护律师受以忠诚于委托人利益为中心的职业伦理规范。[4]职业伦理的范围很多，包括认真勤勉，规避利益冲突等等，但最重要的是辩护人对委托人的忠诚义务，即忠诚于委托人的利益，综合全案的证据材料，竭尽全力为被追诉人减轻罪责，甚至争取无罪结果，同时保障其在刑事追诉过程中的诉讼权利与人身、财产安全。[5]

二是基于民事代理关系产生的自由身份。辩护制度的设立目的在于补强被追诉人在庞大的国家机器面前十分弱小的防御能力。这一点体现在诉讼法上就是诉讼角色及其职能的分化——即公诉人与辩护人、控诉与辩护职能的对立。

而维持这种泾渭分明的职能分化的根源实际来源于被追诉人与辩护律师之间签订的委托代理合同。基于这一民事合同，律师具有“私主体”的性质，在一定程度上具有了类似“商人”的身份，通过自己的法律知识和富有创造性的劳动成果获取较为可观的报酬，这一点从根本上区别于检察官的“客观义务”。[6]可以说若是没有基于委托合同产生的“私主体”之间的法律服务者身份，辩护人的独立辩护地位就难免与公诉人的控诉职能混同，从而危害被追诉人的合法权益。[7]

正是律师制度在中国的艰难成长，从讼棍到国家干部再到私权代言人的巨大变化，才使得公众乃至检察机关对于为“坏人”做事的律师怀有敌意，而正本清源应当正视、了解这段发展历史。

二、对待律师执业活动中产生的冲突应充满善意和包容

了解律师在当今法治社会中之应然的伦理定位，并不能完全解决围绕律师执业发生的复杂伦理争议。《律师法》第三十八条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”

《律师法》的这一规定似乎为围绕律师执业伦理的难题指明了方向，但《律师职业道德和执业纪律规范》第四十条还规定了：“律师应当恪守独立履行职责的原则，不因迎合委托人或者满足委托人的不当要求，丧失客观、公正的立场，不得协助委托人实施非法的或者具有欺诈性的行为。”

将律师的伦理定位确认为私权的代言人争议不大，但当委托人的行为不符合一般道德时，作为私权代言人的律师该何去何从就成为了律师执业伦理中一个难以解决的问题。正如林小青等律师涉黑恶案件中出现的问题，在律师服务的委托人存在逾矩的不当行为，要求律师必须进行审查与劝诫甚至“一辞了之”不是理性讨论、解决问题的正确态度。

本文无力解决如此艰深的问题，事实上“好律师是不是一定是一个好人”的争议如同法律界的“哥德巴赫猜想”，是个无解的难题。正如英国政治哲学家威廉·葛德文所说：一个律师几乎必须是一个不诚实的人，这是一个应该惋惜而不是应该谴责的问题。”

对于厘清对律师职业的误解，以及近段时间律师频频因为执业活动而身陷囹圄、遭受处罚的现象，笔者有以下两点提示：

（一）保护律师与委托人之间的信赖关系具有优先性

正如美国司法史上著名的快乐湖案所揭示的那样，律师在面对成为一个好人还是好律师的艰难抉择中——是否要揭露被告人向自己袒露的曾经犯下的命案，辩护人选择坚守秘密，绝不退缩。在个别案件中，律师可能因为坚守秘密而备受良心的谴责与煎熬，但从维护整个律师制度存续的角度上，这绝对是正确的选择。

律师与委托人之间的信赖关系是如此的重要，以至于当面对成为一个好人还是好律师的抉择中，成为一个道德正确的好人永远要让位于成为一个保守秘密的好律师。保护信赖关系是如此的重要——正如神父的工作是拯救灵魂而不是拯救生命，严守忏悔者的坦白是维系这一宗教制度的根基，因为一旦告发将无法拯救灵魂，没有人会再来忏悔。同理，律师如果违反了保密义务，或是沦为公权力机关的附庸，没有谁会信任律师，律师也将无法实现其私权代言人的使命，律师制度无法存续，法治国的理想也将难以实现。

（二）重视律师职业所体现的程序价值，不要过分拔高律师职业的功能

林小青案中，公诉人在发表公诉意见中指出林小青身为公司法律顾问应当对公司业务的合法性进行审查进而发现犯罪行为，这显然又回到了改革开放初期，律师制度刚恢复时的观点，律师作为“国家法律工作者”应当维护法律的正确实施，纠正委托人的不法行为。

似乎律师因为其拥有的专业知识，和特殊的法律地位在为涉嫌犯罪的委托人服务时就可能助纣为虐，贻害无穷。世界文明史中律师是一项古老的职业，许多著名律师的业绩也表明律师往往能让案件的走向峰回路转、柳暗花明。

作为同行有时要对这一论断泼泼冷水，律师作用固然重要，但也是只是整个法律共同体中的一部分，社会中种种鼓吹律师至高无上价值的观点无形之中放大了律师所能起到的效果。所谓“诉讼的优越”理念，即通过诉讼程序中“平等对抗”的司法程序解决纠纷是最理性、高效的，在纠纷解决中具有优越性。律师作为当事人的代理人或是犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，在整个司法生态中归根结底是程序性的。

    以刑事诉讼为例，律师为十恶不赦的恶人辩护，纵使罔顾受害人和公众的利益，也是法治为顺利运作而必须负担的成本。律师此时体现的是试金石一样的作用：律师为坏人效劳，实际是履行他的体制角色。律师辩护越是成功，那体制就越发健全，越让人放心。在一个社会中，最为不堪的一群人，他们的权利都有周全的保护，他们的声音借律师之口都能得到充分的表达与倾听，那么如此看来这一社会，这一国家是值得信赖的，在这里生活是令人放心和安全的。

    林小青案中，委托人可能打算通过聘请律师以“套路贷”的方式实现其不法目的，但正如“技术中立”的观点一样，作为杀人凶器的刀具本身是无罪的，委托人可能实现其不法目的，而聘请律师购买法律服务，律师正当履职的行为也应当享受充分的豁免。除非律师本身履职的行为超出了律师服务的内容，如为违法犯罪出谋划策，望风放哨；或者提供法律服务的履职的行为已经违法犯罪如伪造证据或恶意进行虚假诉讼等等，本身没有异常的执业行为，或是存在种种过激的履职行为应当为我们的社会所认可和包容。

    律师职业所面临的执业伦理问题是如此的复杂和尖锐：作为私权的代言人却同时承载着维系法治正常运转的功能；作为法律共同体的一员，一方面是要坚守与委托人之间的信赖关系以保障律师制度的存系，一方面要恪守客观公正的立场不能对委托人刻意逢迎。诚如法大的圣贤江平老师所言：“作为律师，苦乐是你个人的感受，善恶是你的社会形象，成败是你个人的事业，而律师职业的兴衰关系国家的命运”。律师不是理想职业，而是法治国的理想本身。[8]

因此，律师行走在道德的钢丝之上，已如履薄冰，摇摇欲坠。律师在执业过程中为了维护委托人的权益而产生的种种争议，希望社会、国家能够多一分善意和宽容，少一些敌意与刻薄。

[1] 参见冯象：《政法笔记》，北京大学出版社2012年版，第136页。

[2] 参见冯象：《政法笔记》，北京大学出版社2012年版，第137-138页。

[3] 林元：《我十六年的律师生涯》，法律出版社1996年版，第174页。

[4] 参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2015年版，第666页。

[5] 《刑事诉讼法》第三十五条 辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

[6] 检察官的客观义务概念比较丰富且模糊，但大体上来自于德国法职权主义构造下对实体真实追求的产物，包括应当尽力追求实质真实；在追诉犯罪的同时要兼顾维护被追诉人的诉讼权利；通过客观公正的评价案件事实追求法律公正地实施。这一点也是和作为“法律服务工作者”的律师最大的不同。

[7] 关于辩护人的“公诉人化”及对独立辩护理论的反思，参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2015年版，第664页。

[8] 陈碧：《谁为律师辩护》，中国法制出版社2011年版，第页。