我国《刑法》第390条规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”
2015年，《刑法修正案九》第45条除了在该条原第1款规定的基础上增加了罚金刑以外，还对原第2款中“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”的刑罚后果做出了修改，即将原来的“可以减轻处罚或者免除处罚”修改为“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。
尽管《刑法》第390条第2款的法定从宽幅度从“减轻处罚或者免除处罚”变成了 “原则上从轻处罚或减轻处罚”，但是能否适用该条款对于行贿人量刑结果的影响仍然是至关重要的。因此，有必要对《刑法》第390条第2款的适用规则进行进一步明确。
以下，本文将对《刑法》第390条第2款中“被追诉前”、“主动交待行贿行为”、“犯罪较轻”、“重大案件”以及“重大立功表现”五个方面的认定规则进行简要梳理。其中，关于“主动交待行贿行为”的认定在实践中存在较大争议，笔者将其作为最后一部分进行重点讨论。
一、“被追诉前”的认定
2012年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿案件解释》）第13条规定：“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。
此处需要注意的是：《行贿案件解释》出台时间为2012年，当时职务犯罪的管辖权还是由检察机关的反贪部门行使。但是根据2018年施行的《监察法》第39条第1款“经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续”之规定，职务犯罪的管辖权已改由各级监察委员会行使。因此，行贿人在监察委员会对其正式立案之前主动交待了自己行贿行为的，也应当适用第390条第2款。
二、“犯罪较轻”的认定
2016年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贿赂案件解释》）第14条第1款规定：根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第390条第2款规定的“犯罪较轻”。
三、“对侦破重大案件起关键作用”的认定
《贿赂案件解释》第14条第2款也对“重大案件”予以了进一步的明确，即根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。
具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第390条第2款规定的“对侦破重大案件起关键作用”：
（二）主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；
（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；
（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。
四、“重大立功表现”的认定
1998年，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
2009年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》又进一步明确：前述“可能被判处无期徒刑以上刑罚”，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。
五、“主动交待行贿行为”的认定
与上述其他认定要点不同的是，关于如何认定“主动交待行贿行为”目前尚无相关司法解释或者指导案例予以明确。也正因如此，实践中对“主动交待行贿行为”的认定存在较大的分歧。纵观1999年至今的《刑事审判参考》案例集，其中仅有两则对《刑法》第390条第2款的适用问题进行了讨论，分别为袁珏行贿案（以下简称“袁珏案”）[1]和成都主导科技有限责任公司、王黎单位行贿案（以下简称“王黎案”）[2]。但问题在于，上述两则案例中的裁判结果及理由却截然相反。
袁珏案中，被告人袁珏配合检察机关调查刘耀东受贿案件时交待了自己的行贿事实，最终被适用了《刑法》第390条第2款并判处免于刑事处罚。其具体认定理由如下：“行贿人在纪检监察部门查处他人受贿案件时，交待（承认）向他人行贿的事实，亦应属于被追诉前主动交待行贿行为的情形。即使检察机关已经对受贿人立案查处，行贿人作为证人接受检察机关调查，只要检察机关对行贿人尚未立案查处，行贿人承认其向受贿人行贿的事实，也应当认定为被追诉前主动交待行贿行为的情形。”[3]
而王黎案中，被告人王黎也是在依法接受检察机关询问时如实供述了其向刘瑞扬行贿的事实，却没能被适用《刑法》第390条第2款，当然最终也没能依据此条款被从轻处罚或减轻处罚。其具体认定理由如下：第一，王黎在知道有关部门调查刘瑞扬后没有主动投案，而是等到检察机关找其谈话时才供述行贿事实，不具有主动性；第二，尽管检察机关是“先询问、后立案”，但是本案在检擦机关接到指定管辖决定书后，就已具备立案条件，也应当依法立案，而不以犯罪嫌疑人是否到案作为立案的条件；第三，在王黎交待之前，检察机关已经掌握了刘瑞扬受贿和王黎代表单位实施行贿的犯罪事实。此种情况下若将其认定为“在被追诉前主动交待行贿行为”，对行贿人从宽处罚，有违立法本意。[4]
那么哪一则案例中的法律适用更准确呢？对此，本文认为：对 “主动交待行贿行为”的适用规则应当严格按照法律条文和立法原意进行把握，因此袁珏案中的法律适用更加值得肯定，理由如下：
首先，刑法的可预测性要求和行为指引功能要求我们在适用过程中首先应当对法律条文作严格的文义解释。袁珏案中，人民法院是严格按照文义解释方法将“被追诉前”解释为“行贿人的行贿行为被刑事立案前”，认为行贿人只要在被刑事立案前交待的就具有“主动性”；而王黎案中，人民法院则将“被追诉前”限缩解释为“行贿人的行贿事实或线索被办案机关掌握前”，认为只有行贿人在办案机关掌握行贿事实或线索前交待的才具有“主动性”。应当说，王黎案中对“主动交待行贿行为”进行限缩解释的程度已经远远超出了国民的预测可能性，在根本上与《刑法》条文的明确性要求背道而驰。
其次，《刑法》第390条第2款规定的实际是一种“特殊坦白”，而非“自首”。王黎案判决理由可以归纳为：适用《刑法》第390条第2款，须行贿人主动投案、并在办案机关掌握线索之前交待行贿事实。这种法律适用逻辑明显是比照《刑法》第67条“自首”的相关规定提出的，本文认为这是不准确的。事实上，《刑法》第390条第2款条文中并没有对行贿人作“主动投案”之要求，所以其应当被理解成一种“特殊坦白”。而坦白的认定既不要求行为人主动投案，也不要求行为人如实交待自己的行为必须是在办案机关掌握相关线索之前。如果行贿人确有“主动投案+如实供述”的情节，完全可以直接认定为自首，进而获得从宽幅度更大的量刑结果。如此，则《刑法》第390条第2款的特别规定不仅毫无意义，而且还会破坏《刑法》中总则规范与分则规范的协调性。
最后，对“主动交待行贿行为”作出宽泛解释更有利于打击贿赂犯罪。《刑法》第390条第2款应当采取宽和态度、进行扩大解释，以便使该规定充分发挥揭露、惩罚、预防受贿犯罪的作用。[5]这种说法背后的逻辑在于：一方面，由于贿赂双方都需要面临刑罚的责难，所以任何一方都不希望东窗事发，继而形成了一种互不告发的同盟关系；另一方面，贿赂行为发生时总是没有第三者在场，且往往缺乏能够直接证明贿赂事实的客观证据。所以，对于贿赂犯罪的打击十分“依赖”行贿人对其行贿事实的交待。因此，即便行贿人是在办案机关已经掌握其行贿事实或线索之后才交待，其坦白行为对于降低证据获取难度具有积极意义。换言之，对“主动交待行贿行为”作出宽泛解释更加有利于贿赂犯罪的查处，尤其是使国家工作人员因为慑于被揭发、指证的风险加大而不敢受贿，从而实现减少贿赂犯罪的社会效果。
[1]《刑事审判参考》第787号案例。
[2]《刑事审判参考》第1282号案例。
[3] 卞婧娴：《袁珏行贿案——配合检察机关调查他人受贿案件时，交待向他人行贿的事实，能否认定为被追诉前主动交待》，载《刑事审判参考》，总第86集。
[4] 刘晓虎、许建华：《被告单位成都主导科技有限责任公司、被告人王黎单位行贿案——“在被追诉前主动交待行贿行为”以及揭发他人犯罪行为构成立功的认定》，载《刑事审判参考》，总第115集。
[5] 张明楷：《行贿罪的量刑》，载《当代法学》，2018年第3期。
