近日，《检察日报》刊登了一篇题为《“受贿合意达成”是成立受贿罪的标志》的学者论文，其核心观点为：只要国家工作人员与潜在的行贿人之间就权钱交易达成合意，即便此后该约定的权钱交易行为并未实际发生，也应当认定该国家工作人员构成了受贿罪的着手。试举一例，甲为国家工作人员，乙欲寻甲办事，约定事成之后给予甲相应好处，甲遂答应之。此后甲未及办事、乙未及送钱，恰逢巡视组巡视其单位，甲出于心虚向巡视组交待了自己的问题。按照前述“受贿合意达成说”的观点，此时甲已构成受贿罪（未遂）。
该文登载于最高人民检察院官方网站的“理论研究”板块，“受贿合意达成说”日后是否会成为对司法实践具有普遍指导意义的主流实务观点，我们不得而知。但是基于客观、保守的刑法解释立场，本文即试图对上述观点从作者的视角予以讨论。
“受贿合意达成”到底是受贿罪的着手还是预备，所面临的刑法评价结果是完全不同的。我国《刑法》中对预备犯的处罚规定为“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，对未遂犯的处罚规定则为“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。尽管按照刑法典文本关于预备犯和受贿罪的规定是“可以依法”（甚或“应当依法”）处罚受贿的预备犯的，但是，我国司法解释性文本作为一种“活的法”和我国当下反腐败刑事“司法政策”，实质上进一步限缩解释了刑法典文本的处罚范围，并形成了“有着手即有罪，无着手即无罪”的司法裁判规则。[i]在这样的现状之下，将“受贿合意达成”认定为受贿罪的着手、而不是预备，实质上就是对受贿罪的处罚范围进行了进一步的扩大。
我国《刑法》第385条对受贿罪罪状的表述为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”，据此，可以将受贿罪最本质的行为特征归纳为“权钱交易”。但是随着我国反腐形势的日益严峻，中央陆续出台一系列形式不一的法律文件将“为他人谋取利益” 的外延不断扩大。以2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条[ii]为标志，可以认为受贿罪立法中“为他人谋取利益”这一构成要件已经几乎被虚置。换言之，国家工作人员只要收受了财物便构成受贿罪，至于其是否实际交付手中权力则在所不问。在这种大环境之下，“受贿合意达成说”的推广可能意味着：国家工作人员甚至在连“收受财物”这一客观要件都不具备的情况下，仅仅凭借犯罪意思的外化（与潜在行贿人达成合意），便可以收获精钢打造的838型“小手镯”一对。不得不说，这样的认定结果在很大程度上是对罪刑法定原则以及刑法“谦抑性”原则的一种抵牾。
我们认为：应当坚持传统的“开始收受财物说”，将“开始收受财物”作为受贿罪成立的标志。即，只有国家工作人员具体实施了收受财物的行为，才认定其构成受贿罪的着手，仅有合意的情况下只能认定其构成受贿罪的预备。
首先，从受贿罪所保护法益的角度来看：“受贿合意达成”说的论文作者（以下简称“论者”）认为，受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务的廉洁性。在约定受贿的案件中，国家工作人员与潜在受贿人关于权钱交易达成合意就意味着其职务的廉洁性所面临的威胁即将变为现实侵害，即可认为受贿罪实行行为的成立。[iii]事实上，关于受贿罪法益的“廉洁性说”在理论界是饱受质疑的。比如，“因为违反了公务人员不能受贿的廉洁义务，所以要以受贿罪处罚；因为要以受贿罪处罚，所以必定是违反了公务人员不能受贿的廉洁义务，这显然是一种循环论证、空洞无物”。[iv]再如，“国家工作人员从政行为廉洁性义务要求本是十分广泛的，禁止贿赂行为只是其中一项要求……廉洁性义务作为受贿罪保护法益无法发挥其罪与非罪的界分功能”。[v]相较于“廉洁性说”，孙国祥教授所提出的“职务行为的不可以交易性说”更加符合受贿罪的本质特征。立足于我国《刑法》对受贿罪行为的规定，受贿罪所能够囊括的所有行为方式，其实质都是将职务或者职务行为商品化、市场化，以出卖职务或者职务行为为对价而获取他人财物[vi]。而受贿合意的达成仅仅代表受贿罪准备工作的开始或者完成，此时受贿罪法益所面临的威胁尚未转化为现实侵害，不应当认定为犯罪已经着手。
第二，从应对新型受贿方式、适应反腐败刑事政策需要的角度看：论者所提出的新型受贿方式主要以“约定受贿”、“事后受贿”为代表，认为“受贿合意达成说”更有利于打击受贿犯罪。但其实，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释及司法解释性质的文件中对于“约定受贿”的处理早已有明文规定。其中，2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条明确规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”。显而易见，“在离职后收受”为构成约定受贿罪的必备条件。按照刑法的客观解释立场，“并在离职后收受的”之“收受”行为的解释，必须以“着手”实施收受行为为最低限度，其含义中并不包括收受财物的单纯的犯意流露或者犯罪预备。[vii]
第三，从司法实践中的认定难度来看：所谓“达成合意”，主要是通过言辞表达的形式完成的。而在生活实践中，言辞表达可能体现丰富的内容。就言辞要约者而言，有的是真心贿赂，有的是半心半意，有的则仅系客套话。而就言辞承诺者方面，有的的确利欲熏心真实承诺，有的则属虚应故事，并无真实受贿意图。还有的“有贼心无贼胆”，钱是好东西，谁都想要，但收钱有风险，真给不敢要，不会要。[viii]有鉴于此，龙宗智教授提出：关于约定、承诺型受贿的证据审查应当重点关注“行、受贿是否有实际准备和实际安排”以及“达成约定后，是否部分兑现约定”，具体可以参考郭某某、全某某受贿案[ix]。所以又回到了受贿罪“着手”标准的问题上，在没有证据证明国家工作人员已经开始实施收受财物行为（如提供收款账户、提供办理“干股”转让所需的身份证明文件等）或者已经收受了部分财物的情况下，无从证明行为人已达成的“受贿合意”是否是真实的。
最后，从刑法保障人权机能的角度看：在一个法治的国家里，决定刑罚权是否有发动必要的不应当是行为人“想不想”和“想怎么做”，而是行为人“做没做”和“怎么做”。片面强调“受贿合意”的可罚性，极可能会导致国民陷入“惩罚思想犯罪”的刑罚黑洞之中，从而妨害了刑法保障人权机能的实现。诚如劳东燕教授在论述“未遂理论主观化”现象时所言：“对我国刑法而言，采纳主观论蕴含着巨大的危险：未遂犯理论的主观化，终究会因过于强调社会防卫而严重威胁个体的自由保障……批判主观论而倡导客观论在价值取向上是一种更为稳妥的选择。” [x]
[i] 魏东：《约定受贿定性的法理研讨》，载《河南社会科学》，2017年第2期。
[ii] 具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：(一)实际或者承诺为他人谋取利益的；(二)明知他人有具体请托事项的；(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。 国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
[iii] 左智鸣，郝川：《“受贿合意达成”是成立受贿罪的标志》，载《检察日报》2019年4月4日，第03版（观点）。
[iv] 于志刚：《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社，2003年版，第109页。
[v] 孙国祥：《受贿罪的保护法益及其实践意义》，载《法律科学》（西北政法大学学报），2018年第2期。
[vi] 同注释5。
[vii] 同注释1。
[viii] 龙宗智：《论贿赂犯罪证据的客观化审查机制》，载《政法论坛》，2017年第3期。
[ix] 案例来源：中纪委官网，网址为http://www.ccdi.gov.cn/djfg/ywgw/201308/t20130822_114436.html
[x] 劳东燕：《论实行的着手与不法的成立根据》，载《中外法学》，2011年第6期。
