随着我国市场化和城镇化进程的加速推进，用地需求持续增长，在城市可用土地存量日渐枯竭的情况下，在广大农村地区采用租赁的方式流转农村集体建设用地使用权呈现不断增长的趋势。在同样允许集体经济组织以外的成员合法进入的土地承包领域，也存在以签订租赁协议并在一定期限内有偿使用集体用地的方式来占有和使用集体土地的现象。
基于上述相似的外观特征，以租赁的方式进行农村集体建设用地使用权的流转，无论是在理论上，还是实务中，都存在大量的混淆误用现象。正如我们前面几篇文章所提到的（具体内容详见文末链接），集体经营性建设用地入市的地方试点与局部放开，给农村集体土地的商业化开发释放了松动的信号，但就现阶段来说，我国对农村集体土地仍存在严格的管制，也正是这类混淆误用的行为引起了不少确认租赁合同性质和效力的农村土地使用权纠纷。
基于此，本文试图明确集体土地租赁与农村土地承包的法律界限，厘清这类混用给市场主体带来的潜在风险，并提出相关应对建议，以帮助市场主体“优雅地”在法律的框架内进行集体土地的开发和利用。
一、土地租赁与农村土地承包的区别
1. 从权利性质上看
根据《物权法》的法条结构层次，土地承包经营权属于用益物权。而土地租赁是一种债权行为，据此获得的土地使用权只有债权效力。
2. 从主体和客体上来看
根据《农村土地承包法》第三条规定，农村土地承包有两种承包方式，即家庭承包和以招标、拍卖、公开协商等方式的承包。对于这两种承包方式，其经营权的主体和客体都是不同的。
家庭承包的对象是农用地中的耕地、林地、草地，只能由集体经济组织内部成员承包；以招标、拍卖、公开协商等方式获得承包经营权的主体可以为集体经济组织以外的其他单位和个人，但直接承包的对象仅限于“四荒地”[i]。
从受让方主体的资质上看，土地承包经营权的流转要求受让方有土地经营能力，什么是所谓的“土地经营能力”呢？一般认为，受让人应当具备基本的农技技术、农业生产经验以及必要的农机具等。
而集体土地租赁的主体，不限于集体经济组织内部的成员，权利主体和资质相比土地承包有所放松。根据《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。从上述规定可以看出，在集体土地上建设房屋，限于以下三种用途：
（1） 开办乡镇企业
（2） 用于乡（镇）村公共设施、公益事业建设
（3） 农村村民建设住宅
这意味着除个别集体建设用地改革试点地区以外，集体经济组织以外的主体取得集体建设用地的合法途径基本只有投资兴办乡镇企业。我国《乡镇企业法》第二条就规定了乡镇企业的兴办条件：乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的企业。
还需要注意的是，集体土地租赁的客体只限于依法取得的建设用地，农用地转为建设用地的，应当严格按照土地利用总体规划和国家规定的批准权限进行。基于农村土地用途的严格管制，农用地转用在审批流程和批准的主体方面有着严格而复杂的限定（农用地的流转问题我们后续将做专题分享）。
3. 从权利获得程序上来看
根据《农村土地承包法》第四十八条规定，“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。” 也就是说，集体经济组织成员以外的人要承包土地需要三个条件：
（1）该土地没有集体经济组织内成员要求承包
（2）该集体经济组织成员的2/3以上多数人都同意承包给该集体经济组织以外的人
（3）所承包的土地应该为不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩
农村土地承包合同涉及村民利益，应当提请村民会议讨论决定，那么，当存在民主决策程序存在缺陷时，认定农村集体土地使用权流转合同的效力在实践中存在一定难度（关于集体土地使用权流转与农村集体经济组织的民主决策的关系，详见我们往期文章）。
至于集体建设用地租赁时应当履行的程序，国家层面上规定需要由县级政府登记造册，核发证书，依法改变用途的，还应当办理土地变更登记手续。具体的使用权流转程序需要参考各地的法治实践。如广东省、河北省等地对于农村集体土地流转工作进行了试点，并以地方政府规章的形式对省内集体建设用地使用权的流转进行了规定。以广东省为例，租赁集体建设用地使用权，需要履行的手续有：
（1）经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意
（2）参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行
（3）办理权属登记证明
4. 从用途上看
农村承包土地的农用管制。《农村土地承包法》第八条规定：农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设[ii]。承包农村集体土地的用途为从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。根据《“十三五”旅游业发展规划》（2016），农村集体经济组织以外的单位和个人可以依法通过承包经营流转的方式，使用农民集体所有的农用地、未利用地，从事与旅游相关的种植业、养殖业。由此可见，在不改变农村承包土地的农业用途下进行经营仍是当前土地政策的一大红线。
通过租赁取得的集体建设用地用途相对多样。根据现行的《土地管理法》第六十三条的规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。该条但书部分在某种程度上为集体土地非农开发使用也提供了可能。
另外，在国家拟修法进行农村土地制度改革的大背景下，今年年初发布的《土地管理法》《城市房地产管理法》（修正案草案）征求意见中就建议，将第六十三条修改为：“县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。”
不同于承包土地的严格用途管制，随着农村土地利用制度的试点与改革的铺开，目前我国农村集体建设用地的非农使用已经有了重大突破。但值得注意的是，在集体建设用地的三大类型中，在法律层面开放用于非农开发的还仅限于集体经营性建设用地。
5. 从使用期限上来看
《农村土地承包法》和《物权法》对农用地的承包期限有着明确规定，根据农用地的不同性质，承包期限为三十年到七十年不等。“耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十年至五十年，林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”另外，土地承包期届满后，土地承包经营权人可以继续承包。这样的规定实际上已经使得土地承包经营权近乎于永久性权利了。
而我国集体土地的租赁的期限问题，从法院的裁判实践来看，大多认为此种情况下应当适用《合同法》第二百一十四条规定，租赁合同最高期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效，但理论和司法实践中对集体土地的租赁期限是否适用20年上限的问题也仍然存在不同的认识和争议[iii]。
当然，如果集体土地租赁合同中未约定期限，该合同视为不定期租赁。对于不定期租赁合同，虽然当事人享有随时解除合同的权利，但是出于稳定承租人利益的政策考量，该权利需要在满足符合一定要求并在合理期限前通知承租人的情况下有限行使。
二、土地租赁与承包混用的风险与应对
1. 案例引入
我们先从一个案例谈起：
某景区运营商通过与某村村委会签订土地租赁协议的方式，租用了该村五块集体农用地，用于建设帐篷基地、草场、花园和旅游酒店，租期40年。
2. 法律分析
该案例中，一方面，景区经营商将土地租赁的期限约定为40年，超过了20年的最高期限，其与村委会签订的超过20年的剩余租赁期限有被法院认定为无效的法律风险[iv]。
另一方面，景区经营商没有经过法定程序和审批流程，将农用地用于非农建设，违背了农用土地不得用于非农建设的强制性规定，参考最高院在（2016）最高法民申1223号案件中作出的判决[v]，双方争议的租赁合同正是因此被认定为无效。除双方应承担无效合同的法律后果外[vi]，还可能面临罚款、限期拆除建筑设施、没收违法所得等行政处罚[vii]。
3. 合规提示
因此，具体到集体土地使用权纠纷案件上，涉及合同效力问题，务必注意以下几点：
一、尽量规范表述合同名称。定位为“土地承包经营”的合同，应当直接命名为《农村土地承包经营合同》，命名不规范的例子诸如“集体土地租赁合同”“土地租赁合同”，并在合同中将“承包费”与“租金”混为一谈。这些表述混淆了土地承包合同和土地租赁合同的区别，将为企业带来潜在的法律风险（笔者代理的一起案件中即存在“承包”和“租赁”概念在一个合同中混用的问题，成为案件争议焦点之一）。
二、关注权属土地的土地用途。如果是所取得的土地原始用途为农用地，非经法定转用地审批程序，是不能用于非农用途的。
三、严格按照土地租赁合同的最高租赁期限约定土地使用年限。依法取得的土地承包经营权，也要按照农用地的不同性质将承包期限约定在30年-70年之间，至于期满后的续签待到期后另行协商。
四、完善土地使用权的相关程序。在这点上，国家层面立法趋于宏观，应当注意各地具体的立法安排，关注当地最新的关于建设土地租赁的立法和政策。
三、小结
近年来，集体土地制度的改革方兴未艾，我们也注意到诸多政策文件中出现了“集体建设用地经营权”“农村土地所有权、承包权、经营权三权分置”等不为公众所熟悉的概念，尤其各地在集体建设用地领域的流转改革实践与现有的《土地管理法》《物权法》等法规仍然无法有效衔接，易于出现农村集体土地承包用作非农业建设等纠缠不清的问题。但是对投资主体来说，基于地区差异和政策落地的时间差考虑，了解和规范集体建设用地租赁与农村土地承包经营在不同投资目的层面的区别和适用，是瞬息万变的商业环境中实现法律风险最小化的必要策略。
注释：
[i] 四荒地”指的是像荒山、荒沟、荒丘、荒滩等未利用的土地，属于现行经济环境中未得到充分、合理、有效利用的土地。
[ii] 《中华人民共和国土地管理法》第十五条“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。
[iii] 针对我国农村集体土地租赁合同，法律并没有特别设置租赁的最短期限。但是实务中对租赁期限超过20年的该类合同性质和效力存在两种观点。一种观点主张：在法律没有对此没有作出特别规定的前提下，作为债权合同的租赁合同，应当适用《合同法》 第二百一十四条规定，租赁合同最高期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效，并不影响合同的整体效力。第二种观点认为：土地租赁期限超过20年的，合同名为租赁，实际上已经符合出让、转让合同的特征。因此，应当将合同定性为具有法律效力的出让或转让合同。从法院视角来看，大部分案例都对该类土地租赁合同的超过二十年部分确定为无效，并没有全盘否定土地租赁合同的效力。相关裁判观点可见（2016）鲁0306民初1761号，（2017）豫16民终3675号 ，（2017）京03民再33号等案例。
[iv] 北京市高级人民法院（2016）京民申3829号判决书中认定1999年12月31日九渡河村股份合作社与王瑞江签订土地租赁协议书，约定租期四十年，自2000年1月1日至2039年12月31日。该判决认为该租赁期超过二十年，因此，租赁期限二十年内的部分不违反法律法规的强制性规定，应为有效。王瑞江与蔡久华于2014年5月29日签订《集体土地租赁合同》及其补充协议，双方约定的租赁期限为2014年5月29日至2039年12月31日，已超过王瑞江与九渡河村股份合作社签订的最长租赁期限20年的期限，不符合相关法律规定。
[v] 在（2016）最高法民申1223号判决中，泡崖乡政府与顺达公司签订租赁合同，约定泡崖乡政府将集体所有的林地租赁给顺达公司，用于军事训练。辽宁高院判决认定涉案租赁合同无效。顺达公司不服辽宁高院判决，向最高法院申请再审，主张《中华人民共和国森林法》第十五条、《中华人民共和国土地管理法》第五十四条的规定属于管理性规定，案涉租赁合同合法有效。最高院维持一审，认定涉案租赁合同将集体土地用于非农建设，违反了法律的强制性规定，租赁合同无效，裁定驳回顺达公司的再审申请。
[vi] 根据《合同法》第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
[vii] 根据《土地管理法》第七十三条规定：“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
