我国实行最严格的土地管理制度，立法对于农村土地，尤其是集体建设用地使用权，严格限制其流转。但是严格限制并不意味着绝对禁止，尤其是近年来在各地逐步铺开的集体土地入市改革试点，为集体土地使用权流转提供了更多可能。本文对我国集体建设用地使用权的相关规定和流转方式进行梳理，为大家廓清目前集体建设用地使用权的流转现状。

一、法律层面——原则与例外

根据现行《土地管理法》第43条、第60条、第63条中关于集体建设用地使用权流转方式的规定[i]，集体土地用于建设只有三种情形：兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施或者公益事业建设。换言之，原则上集体土地只能由集体组织自用，不可用于商业化交易、经营等。

不过，《土地管理法》在原则上限制农村集体建设用地使用权流转的同时，还进行了例外规定。该法规定了四种允许集体建设用地使用权流转的方式，即第60条规定的“入股、联营”和第63条规定的“破产、兼并”方式。这四种流转方式，是目前我国法律层面明文规定的集体建设用地使用权的流转方式。

二、政策层面——试点与突破

严格限制集体建设用地使用权流转已经无法适应社会经济的发展。在国家政策层面，集体建设用地使用权流转的限制逐步放宽，许多地方都进行了相应的试点改革。

2004年国务院颁布了《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发［2004］28号），提出“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”释放出为集体建设用地使用权流转“松绑”的信号。随后党中央、国务院先后颁布了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（2008年十七届三中全会）、《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发[2009]27号）、《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年十八届三中全会）等系列政策文件，明确提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。” 但是这些政策都属于方向性的指引，没有明确集体建设用地使用权流转的具体事项。

在中央政策的指引下，各地纷纷开始探索集体建设用地使用权流转的办法，出台具体的流转管理办法。2003年北京市出台《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》（试点范围仅限于怀柔和延庆），2005年广东省出台《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，2006年湖北省出台《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》，河北、安徽、海南等地也都有出台类似的管理办法。除省级行政区外，地级市颁布此类规定的也比较多。

这些地方规定对于集体建设用地使用权流转的规定大同小异，除《土地管理法》规定的入股、联营、破产、兼并外，允许的集体建设用地使用权流转方式通常还有出让、出租、转让、转租和抵押（见下图）。

但是集体建设用地使用权流转还需要满足一定的条件，并非全无限制。以《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》为例，其集体建设用地使用权流转的条件和方式如下：

三、流转行为效力

根据上文梳理，目前我国存在的集体建设用地使用权流转方式有《土地管理法》中规定的入股、联营、破产、兼并和地方规定的出让、出租、转让、转租、抵押。因司法实践中对《土地管理法》第63条如何释义存在分歧，导致了对集体建设用地使用权进行出让、出租等流转行为效力的认定裁判尺度不同。不过《土地管理法》修正案草案中删除了第43条，并对63条进行了修改，放开了对集体建设用地使用权流转的限制，因此若修正案草案得以通过，则集体建设用地使用权流转的有效性将不再有法律层面的障碍。

另外需要注意的是，对于已经出台地方性流转管理办法的地区，上述九种流转方式均可采用，即可根据流转管理办法对集体建设用地使用权的流转办理登记。对于没有出台类似规定的地区，鉴于仍然没有上位法的支撑，同时政府登记主管部门不会为流转行为办理登记过户等手续，集体建设用地使用权的受让方只能取得债权，仍存在权利无法确定的交易风险。

四、结语

2018年12月23日，土地管理法修正案（草案）（以下简称修正案草案）[ii]提请十三届全国人大常委会第七次会议审议。

《土地管理法》修正案草案在一定程度上放开了对集体建设用地使用权流转的限制，集体建设用地使用权流转的立法依据将从政策性规定上升至法律层级，曾经的试点也有望转正。可以预想，随着法律层面障碍的清除，集体建设用地使用权流转必将迎来市场的春天，而我国传统的建设用地使用权市场以国有土地占市场主导地位的格局，亦将迎来集体建设用地使用权同场角力的场景。

[i] 第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”

第60条“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”

第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

[ii] 修正案草案删除了现行《土地管理法》第43条，取消了从事非农业建设使用土地必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地的规定，并将第63条修改为“县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。”