外商投资监管步入新时代——浅析《外商投资法》

作者:马丽红 陈权

观点

2019315日,十三届全国人民代表大会第二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》(“《外商投资法》”),《外商投资法》将自202011日起实施。这意味着《外商投资法》将取代《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》(下称“外资三法”)成为中国利用外资的基础性法律。

 

2018年是改革开放40周年,习近平总书记发出了将改革开放进行到底的动员令,并多次指出“中国开放的大门不会关闭,只会越开越大。”本次《外商投资法》的通过,将为新一轮高水平对外开放提供法治保障。

 

早在2015年,商务部便起草了《外国投资法(草案征求意见稿)》,全文共十一章,170条,而《外商投资法》已缩减至六章,42条,篇幅的大幅度减少,这与《外商投资法》是一部促进法、保护法和管理法的定位有着很大关系[1]。与《外国投资法(草案征求意见稿)》相比,《外商投资法》对诸多问题都是作原则性和一般性的规定,涉及具体相关问题则需适用比如公司法、劳动法、税法和外汇管理法等具体部门法相关规定。

 

本文将对最终通过的《外商投资法》与历次提审草案相比的主要变化,重点内容、亮点以及对外商投资企业的影响进行梳理和简要分析。

 

一、三次审议草案的主要变化

 

《外商投资法(草案)》于20181223日提请全国人大常委会初次审议(“一审稿”),于2019129日提请全国人大常委会第二次审议(“二审稿”),于201938日提请全国人大审议(“上会稿”),并于315日通过(“通过稿”),共历经三次审议。最终经全国人大表决通过的《外商投资法》全文共分为六章,即总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任和附则,42条。针对三次审议作出的修订涉及的主要变化梳理如下:




《外商投资法(草案)》(一审稿)

20181223日)

《外商投资法(草案)》(二审稿)

2019129日)

《外商投资法(草案)》(摘要)

201938日上会稿)

《外商投资法》(2019315日通过稿)

第一章 总 则

第一条   为了进一步扩大对外开放,积极促进外商投资,保护外商投资合法权益,推动形成全面开放新格局,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法

第一条   为了进一步扩大对外开放,积极促进外商投资,保护外商投资合法权益,推动形成全面开放新格局,促进社会主义市场经济健康发展,根据宪法,制定本法。

第一条   为了进一步扩大对外开放,积极促进外商投资,保护外商投资合法权益,规范外商投资管理,推动形成全面开放新格局,促进社会主义市场经济健康发展,根据宪法,制定本法。


第二条   在中华人民共和国境内(以下简称中国境内)的外商投资,适用本法。

 

本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业和其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:

 

(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目、设立外商投资企业或者增加投资;

 

(二)外国投资者通过并购方式取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;

 

(三)外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资。

 

本法所称外商投资企业,是指全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

第二条   在中华人民共和国境内(以下简称中国境内)的外商投资,适用本法。

 

本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:

 

(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目、设立外商投资企业或者增加投资

 

(二)外国投资者通过并购方式取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;

 

(三)外国投资者通过法律、行政法规单独或者国务院规定的其他方式与其他投资者共同在中国境内投资新建项目

 

(四)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

本法所称外商投资企业,是指全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。



第三条   国家坚持对外开放基本国策,鼓励外国投资者依法在中国境内投资,提升利用外资的质量和水平。

 

国家实行高水平投资自由化便利化政策,建立和完善外商投资促进机制,营造稳定、透明、可预期的投资环境。

第三条   国家坚持对外开放基本国策,鼓励外国投资者依法在中国境内投资,提升利用外资的质量和水平。

 

国家实行高水平投资自由化便利化政策,建立和完善外商投资促进机制,营造稳定、透明、可预期和公平竞争投资市场环境。

第三条   国家坚持对外开放基本国策,鼓励外国投资者依法在中国境内投资。

 

国家实行高水平投资自由化便利化政策,建立和完善外商投资促进机制,营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。


第四条   国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度;中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的,从其规定。

 

前款所称负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。负面清单由国务院发布或者批准发布。

第四条   国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度;中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的,从其规定

 

前款所称准入前国民待遇,是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;所称负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。

负面清单由国务院发布或者批准发布。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的,从其规定。

第四条   国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

 

前款所称准入前国民待遇,是指在企业设立、取得、扩大等投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;所称负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。

 

负面清单由国务院发布或者批准发布。

 

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇更优惠规定的,从其可以按照相关规定执行


第六条   外国投资者、外商投资企业应当遵守中国法律法规,不得危害中国国家安全、损害社会公共利益。

第六条   在中国境内进行投资活动的外国投资者、外商投资企业应当遵守中国法律法规,不得危害中国国家安全、损害社会公共利益。



第七条   国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工,开展外商投资促进、保护和管理工作;国务院有关部门在各自职责范围内,负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。

 

县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工,开展外商投资促进、保护和管理工作。



第七条   国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工,开展外商投资促进、保护和管理工作;国务院其他有关部门在各自职责范围内,负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。

 

县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工,开展外商投资促进、保护和管理工作。

第二章 投资促进

第九条   除法律、行政法规另有规定外,国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业。

第九条   除法律、行政法规另有规定外,外商投资企业依法同等适用国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业

第九条   外商投资企业依法等适用国家支持企业发展的各项政策。


第十条   制定与外商投资有关的法律、法规、规章,应当听取外商投资企业的意见和建议。

 

与外商投资有关的规范性文件、司法判决,应当依法及时公布。

第十条   制定与外商投资有关的法律、法规、规章,应当听取采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议。

 

与外商投资有关的规范性文件、司法判决裁判文书等,应当依法及时公布。



第十二条   国家与其他国家和地区、国际组织建立多双边投资促进合作机制,加强投资领域的国际交流与合作。



第十二条   国家与其他国家和地区、国际组织建立多边、双边投资促进合作机制,加强投资领域的国际交流与合作。

第十三条   国家根据对外开放需要,在特定区域内实行外商投资试验政策措施,促进外商投资。

 

国务院可以设立特殊经济区域,促进外商投资,扩大对外开放。

第十三条   国家根据对外开放需要,设立特殊经济在特定区域,或者在部分地区实行外商投资试验政策措施,促进外商投资

 

国务院可以设立特殊经济区域,促进外商投资,扩大对外开放。

第十三条   国家根据需要,设立特殊经济区域,或者在部分地区实行外商投资试验试验性政策措施,促进外商投资,扩大对外开放。


第十四条   国家根据国民经济和社会发展需要,采取优惠措施,鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。

第十四条   国家根据国民经济和社会发展需要,采取优惠措施,鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资,并可以依照法律、行政法规或者国务院的规定给予优惠。


第十四条   国家根据国民经济和社会发展需要,鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资,并外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受给予优惠待遇

第十五条   外商投资企业平等参与标准化工作,标准制定应当强化信息公开和社会监督。

 

国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。


第十五条   国家保障外商投资企业依法平等参与标准化工作,制定工作,强化标准制定应当强化信息公开和社会监督。

 

国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。


第十六条   国家保障外商投资企业公平参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待。

第十六条   国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待。


第十六条   国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。

第十八条   地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策。


第十八条   县级以上地方各级人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定,在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施


第十九条   各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则,进一步提高外商投资服务水平。

 

有关主管部门应当编制和公布外商投资指引,为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。



第十九条   各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则,简化办事程序,提高办事效率,优化政务服务,进一步提高外商投资服务水平。

 

有关主管部门应当编制和公布外商投资指引,为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。

第三章 投资保护

第二十条   国家对外商投资不实行征收;在特殊情况下,根据社会公共利益需要对外商投资实行征收的,应当依照法定程序进行,并给予公平、合理的补偿。

第二十条   国家对外商外国投资者的投资不实行征收;在特殊情况下,根据社会国家为了公共利益需要,可以依照法律规定外商外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行,并及时给予公平、合理的补偿。



第二十一条   外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、知识产权使用费、依法获得的补偿或者赔偿等,可以依法以人民币或者外汇自由转出。

第二十一条   外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入或者汇出。

第二十一条   外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入或者汇出。


第二十二条   国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益,鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。

 

外商投资过程中技术合作的条件由投资各方协商确定,行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

第二十二条   国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益,鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。

 

外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定,行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。


第二十二条   国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益,鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任

 

国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。




第二十三条 行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密,应当依法予以保密,不得泄露或者非法向他人提供。

第二十三条   各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当符合法律法规的规定,不得违法减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务,不得违法设置市场准入和退出条件、违法干预或者影响外商投资企业的正常生产经营活动。

第二十三条   各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当符合法律法规的规定;没有法律、行政法规依据的,不得违法减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务,不得违法设置市场准入和退出条件、违法干预或者影响外商投资企业的正常生产经营活动。

第二十三条   各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当符合法律法规的规定;没有法律、行政法规依据的,不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务,不得设置市场准入和退出条件不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。


第二十四条   地方各级人民政府及其有关部门应当严格履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。

 

因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺或者合同约定的,应当严格依照法定权限和程序进行,并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。

第二十四条   地方各级人民政府及其有关部门应当严格履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。

 

因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺或者合同约定的,应当严格依照法定权限和程序进行,并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。



第二十五条   国家建立外商投资企业投诉工作机制,协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施,及时解决外商投资企业反映的问题。

 

外商投资企业认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以通过外商投资企业投诉工作机制解决。

第二十五条   国家建立外商投资企业投诉工作机制,协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施,及时解决处理外商投资企业反映的问题。

 

外商投资企业认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以通过外商投资企业投诉工作机制申请解决。

第二十五条   国家建立外商投资企业投诉工作机制,协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施,及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题。

 

外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以通过外商投资企业投诉工作机制申请解决。

 

外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请解决外,还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。

第二十条 国家建立外商投资企业投诉工作机制,协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施,及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题,协调完善相关政策措施

 

外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。

 

外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外,还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。

第二十六条   外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会,依照法律法规和章程的规定开展相关活动,维护自身合法权益。

第二十六条   外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会商会、协会依照法律法规和章程的规定开展相关活动,维护自身会员的合法权益。


第二十外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会。商会、协会依照法律法规和章程的规定开展相关活动,维护会员的合法权益。

第四章 投资管理

 

第二十八条   外商投资项目的核准、备案,按照国家有关规定执行。

第二十八条   外商投资需要办理投资项目核准、备案,按照国家有关规定执行。



第二十九条   外国投资者投资依法需要取得许可的行业、领域的,应当依法办理相关许可手续。

 

除法律、行政法规另有规定外,有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序,审核外国投资者的许可申请。

 

许可需要同一主管部门内设的多个机构办理的,应当确定一个机构统一受理许可申请,统一送达许可决定;许可依法由两个以上主管部门分别实施的,有关主管部门应当优化、整合办理流程,通过统一受理、联合办理、信息共享等方式为外国投资者申请许可提供便利。

第二十九条   外国投资者投资依法需要取得许可的行业、领域进行投资的,应当依法办理相关许可手续。

 

除法律、行政法规另有规定外,有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序,审核外国投资者的许可申请,法律、行政法规另有规定的除外

 

许可需要同一主管部门内设的多个机构办理的,应当确定一个机构统一受理许可申请,统一送达许可决定;许可依法由两个以上主管部门分别实施的,有关主管部门应当优化、整合办理流程,通过统一受理、联合办理、信息共享等方式为外国投资者申请许可提供便利。



第三十条   外商投资企业的登记以及税收、会计、外汇等事宜,依照有关法律、行政法规和国家有关规定办理。

第三十条   外商投资企业的登记以及组织形式、组织机构,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》的规定。

 

第三十一条 外商投资企业开展生产经营活动,应当依照有关法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜,依照有关法律、行政法规和国家有关规定办理并接受有关主管部门依法实施的监督检查。

 

第三十二条 外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的,应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。

第三十条   外商投资企业的组织形式、组织机构,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

三十三十一条 外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

 

三十一三十二  外商投资企业开展生产经营活动,应当依照有关遵守法律、行政法规有关劳动保护、社会保险的规定,依照法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜,并接受有关相关主管部门依法实施的监督检查。

第三十一条   国家建立外商投资信息报告制度,信息报告的内容和范围按照确有必要、严格控制的原则确定。外国投资者或者外商投资企业通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息;通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送。

第三十条 国家建立外商投资信息报告制度,信息报告的内容和范围按照确有必要、严格控制的原则确定。外国投资者或者外商投资企业通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定;通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送。

第三十三条   国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定;通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送。


第三十二条   除法律另有规定外,有关主管部门应当按照内外资一致的原则对外商投资企业实施监督检查。

第三十二条除法律另有规定外,有关主管部门应当按照内外资一致的原则对外商投资企业实施监督检查。



第三十三条   国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

 

依法作出的安全审查决定为最终决定。

第三十条 国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

 

依法作出的安全审查决定为最终决定。



第五章 法律责任

第三十四条   政府有关部门工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十四条政府有关部门工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第三十五条   外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的,由有关主管部门责令停止投资活动,限期处分股份、资产或者采取其他必要措施,恢复到实施投资前的状态;有违法所得的,没收违法所得。

 

外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的,由有关主管部门责令改正,采取必要措施满足准入特别管理措施的要求;拒不改正的,依照前款规定处理。


第三十五条   外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的,由有关主管部门责令停止投资活动,限期处分股份、资产或者采取其他必要措施,恢复到实施投资前的状态;有违法所得的,没收违法所得。

 

外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的,由有关主管部门责令改正,采取必要措施满足准入特别管理措施的要求;拒不改正的,依照前款规定处理。

 

外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的,除依照前两款规定处理外,还应当依法承担法律责任。

三十五三十六  外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的,由有关主管部门责令停止投资活动,限期处分股份、资产或者采取其他必要措施,恢复到实施投资前的状态;有违法所得的,没收违法所得。

 

外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的,由有关主管部门责令限期改正,采取必要措施满足准入特别管理措施的要求;拒不逾期不改正的,依照前款规定处理。

 

外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的,除依照前两款规定处理外,还应当依法承担相应的法律责任。

第三十六条   对外国投资者、外商投资企业违反法律、法规的行为,由有关部门依法查处,并按照国家有关规定纳入有关信用信息系统,实施联合惩戒。

第三十六条   外国投资者、外商投资企业违反本法规定,未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的,由商务主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处十万元以上五十万元以下的罚款。

 

三十七条 对外国投资者、外商投资企业违反法律、法规的行为,由有关部门依法查处,并按照国家有关规定纳入有关信用信息系统,实施联合惩戒




第三十八条 政府有关部门工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条   行政机关政府有关部门工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

三十八三十九  行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

第三十八条   对外国投资者在中国境内投资银行、证券、保险等行业或者投资证券市场、外汇市场等金融市场的管理,国家另有规定的,依照其规定。

四十三十八条   对外国投资者在中国境内投资银行、证券、保险等金融行业或者投资证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理,国家另有规定的,依照其规定。





第四十一条   本法自        日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。

 

本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业,在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式。

四十一四十二  本法自2020   11日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。

 

本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业,在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定

二、《外商投资法》主要内容及亮点

 

《外商投资法》对外国投资者和外商投资企业长期关注的几个问题均作出了较为明确的回应,这对于改善外商投资环境,增强外国投资者对中国投资的信心无疑将产生积极影响,其涉及的主要内容和亮点如下:

 

1.  《外商投资法》删除了外资三法企业两字,并将2015年草案中外国改为外商

 

从名称上作出上述调整,更多是从法律技术上考虑,使之变得更为严谨、准确。到中国进行投资的主体不是国外政府组织,而是国外的商业组织。法律要解决是商业组织的投资活动、投资行为,因此,相比而言,使用《外商投资法》表述更为准确,展现了更为娴熟的立法技术。[1]

 

2.  明确了对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度

 

根据《外商投资法》第四条,准入前国民待遇,是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,体现了内外资一致的原则,将使中国的外资管理模式与国际开放程度较高的国家接轨,实现高水平的贸易和投资自由化与便利化。负面清单则将简化外商在清单外领域投资的审批流程,为其营造开放、公平、透明、可预期的营商环境。

 

3.  坚持内外资一致原则

 

《外商投资法》对政府采购、标准制定等工作表现出了一视同仁、公平竞争的原则。第九条规定,外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策;第十五条规定,国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作,国家强制性标准平等适用于外商投资企业;第十六条规定,国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动,政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。

 

4.  保护知识产权

 

一直以来,知识产权保护都是外商最为关注的问题之一。《外商投资法》第二十二条规定,国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定,行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。这一条款体现了我国对保护外商知识产权的高度重视。

 

5.  建立健全外商投资服务体系

 

《外商投资法》第十一条规定,国家建立健全外商投资服务体系,为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。这一体系将有效推动政府转变职能,建立政府和企业的沟通机制,使得政府更加主动给企业提供更多服务和支持。第十三条还规定,国家根据需要,设立特殊经济区域,或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施,促进外商投资,扩大对外开放。该规定将有力推进更高水平的对外开放。

 

6.  强调政府信守承诺

 

《外商投资法》第二十五条规定,地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的,应当依照法定权限和程序进行,并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。

 

三、结语

 

《外商投资法》作为一部基础性法律,对外商投资的促进、保护和管理主要作出了原则性的规定,因此,在其实施后对于实践中的具体问题仍亟待有相关细则予以明确界定并进行有效规制。本人认为,在《外商投资法》正式施行后,一方面,需对现行的主要涉及发改委、商务、市场监督管理、外汇和税务领域的外资法规进行清理、调整;另一方面,对于《外商投资法》下一些仅作出原则性规定或尚未提及的问题,具体如何操作和落实还有待于相关实施细则等配套制度的出台或有权机关予以进一步释明,这些问题涉及如:对“外国投资者”的判断是以直接持有在我国投资企业股份、股权或权益的外国投资者的登记地或注册地作为判断标准,还是以其最终实际控制人的登记地或注册地为判断标准;关于VIE架构的处理,《外国投资法》(2015年草案征求意见稿)中对VIE架构的处理作出了规定,拟将其作为外商投资的一种形式纳入监管,但《外商投资法》却未见VIE架构相关内容;关于过渡期,一是在《外商投资法》公布至202011日施行前的这段时间,是否可以直接按照《外商投资法》和《公司法》等法律法规的规定制定合资/合作合同与章程;此外,《外商投资法》亦设定了五年过渡期,即在五年内可以继续保留原企业组织形式等,本意应该是期望现有的三资企业以及合资合作各方在五年过渡期内按照《外商投资法》和《公司法》等法律法规的规定修订现有合资/合作合同和章程等文件,并办理相关的审批、备案和市场监督管理变更登记手续,但如果五年过渡期满,如前述问题仍未解决,如何处理等问题,均有待后续进一步出台相关规定。


【1】中国法学会商法学研究会会长,中国政法大学商法研究中心主任赵旭东答中国新闻周刊问,参考链接:https://baijiahao.baidu.com/s?id=1626124226337113581&wfr=spider&for=pc访问于2019年3月17日。

【2】中国法学会商法学研究会会长,中国政法大学商法研究中心主任赵旭东答中国新闻周刊问,参见链接:https://baijiahao.baidu.com/s?id=1626124226337113581&wfr=spider&for=pc访问于2019年3月17日。


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