刑事律师参与企业合规计划的两个维度——兼论刑事非诉业务的发展

作者:佚名

观点

摘  要:  合规计划在治理白领犯罪中具有重要的作用和核心的地位;中国缺少合规的文化和量刑激励的制度基础,因此刑事合规业务在中国的发展有着独特之处;刑事律师参与企业合规计划的设立存在两个维度:实体上对企业进行刑事风险“体检”,进行合规指引与内部调查,避免企业牵涉刑事犯罪;程序上刑事律师为企业设立合规计划,可以为企业牵涉刑事程序设立“保险”,降低诸如监察留置、缺席审判,不当查封、扣押、冻结等程序性风险,为企业提供程序应对措施。

关键词:  合规计划  刑事非诉业务  白领犯罪  程序危机 

                                                                            

随着经济全球化的发展,作为西方法律制度中的舶来品——“合规”法律服务逐渐传入我国,特别是在律师业务的发展中被逐渐重视起来。处理刑事风险的合规业务在律师的合规业务中最为特殊也相对独立,被视为是刑事非诉业务的的新发展,其具体模式就是在刑事指控来临之前,律师帮助公司企业及其高管进行相关调查,诊断法律风险,依法化解可能的刑事追诉,提出应对刑事调查的具体方案。对于这种发生在刑事诉讼程序启动之前的法律服务,律师界一般称之为“刑事合规业务”。 那么作为律师,特别是刑事律师如何具体开展“刑事合规”业务,需要进行实践的概括和理论上的反思。

一、合规计划概念与发展

(一)合规计划的历史发展

在西方国家,基于对传统单一地依靠刑法进行的企业犯罪防控模式的反思,国外刑法学界提出了“合规计划”(compliance program)的概念。简单来说,合规计划就是通过量刑激励,由企业或者其他组织体在法定框架内,结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织规模等特殊因素,设立一套违法和犯罪行为的预防、发现及报告机制,从而达到减轻或免除责任的目的。 

以美国为例,1991年美国量刑指导委员会颁布了《美国量刑指南》,并且直到2015年已经颁布了5个备忘录不断进行修正,旨在鼓励企业设立有效的合规计划防止企业出现刑事犯罪行为。联邦法官现在也被要求在确定量刑之前,考虑企业合规计划的质量与效果,即合规计划是否能防止和监测违反法律的行为。如果企业实施了有效的合规,将给予激励,主要表现在刑罚的显著减免或者缓起诉、不起诉等;如果企业不存在有效的合规计划,罚金刑最高可达400%。 

此外,美国对于合规计划的重视也逐渐扩展至其他领域。在1991年美国环境保护署(EPA)宣布将在作出处罚决定前考虑企业是否存在有效的合规计划、甚至在民事程序中公司、企业也被要求执行内部合规计划。 可见有效的合规计划及其实施的程度被认为是衡量一个企业是否应受惩罚的合理标准。 

在立法上,继美国之后,很多国家在法律中规定了合规计划。在德国,旨在预防犯罪的合规计划主要设立在金融机构里,《反洗钱法》要求金融机构建立旨在防止洗钱行为的适当的保护和控制机制;意大利于2001 年制定了包含合规计划的《231号法令》,并规定了合规管理体制的五项标准。在挪威,考量是否对企业实施追诉时的一个重要要素是企业是否具有防止犯罪的合规措施。此外澳大利亚《联邦刑法典》以及英国的《贿赂罪法》都有关于合规计划的规定。 

    可见,通过量刑激励促进企业设立合规计划,以此来控制企业犯罪、金融犯罪等“白领犯罪”的发生,已经成为了世界的潮流和趋势。 

(二)刑事合规在中国面临的发展与挑战

随着我国社会主义市场经济的深化改革,高级别官员和企业高层中贪腐案件的频发以及企业犯罪的兴起,日益成为我国一个突出的法律问题和社会问题。而在当今经济全球化、国际司法协助日益密切的背景下,在我国引入合规计划的治理模式,由律师为公司、企业等开展刑事合规法律服务有其必要性和必然性。

然而我国不存在合规的文化,也缺少诸如量刑激励的制度基础。如果直接仿照西方国家在公司企业中设立“合规计划”,会在中国出现水土不服,无法有效开展。因此被普遍认为是刑事非诉业务的“刑事合规业务”在中国的发展必须结合中国独特的制度环境和法律基础,有所发展,有所创新。

二、实体维度——刑事律师参与下的合规指引与审查

一般认为刑事辩护属于“治疗式法律服务”,而刑事合规则属于“体检式法律服务”, 属于刑事辩护业务的重要延伸,旨在刑事诉讼程序尚未启动前,帮助公司企业等分析和防范潜在的刑事追诉风险,具有预防性与前置性。 笔者认为,这种“体检式法律服务”便是刑事律师参与合规计划的第一重维度,即在实体刑法层面指引公司、企业及相关人员在日常经营活动中不触犯刑法,牵涉犯罪。

(一)合规指引

企业在日常经营过程中,什么能做什么不能做,特别是做什么会牵涉犯罪,需要专业的刑事律师进行全程指导。律师为那些尚无明显刑事法律风险的公司,展开合规培训,发现公司、企业章程规范方面的法律漏洞,发现公司、企业的经营或交易行为中的刑事法律风险,在公司企业设立、投资、经营、交易等各个方面提出避免犯罪的建议。 而作为刑事律师,其具体的工作内容可以包括以下内容。

为企业建章立制,培训辅导,以培育成熟的合规文化。刑事合规中的培训旨在帮助企业形成成熟的合规文化。在合规计划发展成熟的国家,识别独特的企业文化,并且在定罪前要求审查这种文化,只有鼓励非法行为,或未积极阻止犯罪行为的企业,才应承担刑事责任。 例如在澳大利亚1995年的联邦刑法典就规定,如果企业内部存在着引导、鼓励、容忍或者导致违反法律规范的企业文化,或者企业未能建立并保持要求遵守法律的企业文化,就可以认定企业具有犯罪的故意或者过失。 因此西方国家判断“合规计划”是否有效实施的一大重要标准就是合规计划是否能够“发展企业文化,促进道德行为,且承诺遵守法律”。 

在具体经营过程中,为企业的特殊经营事项出具合规调查意见。企业经营在拓展创新业务时,诸如互联网金融、P2P下载软件、区块链技术等,由于伴随着新技术、新模式,难免会因为对法律不熟悉而触犯了刑法的“红线;而在上市公司之间进行复杂的股权交易、信托投资等商事交易中,也往往会牵涉金融类犯罪,这就需要专业的刑事律师进行分析研判,并出具法律意见书,为企业的正常经营护航保驾。

(二)内部调查

在企业日常经营中,在外经常面对交易相对人的欺诈、诋毁商誉等行为,需要通过刑事手段维权;在内若企业内部人员监守自盗挪用或侵占公司财务,也需要独立第三方调查、处理并代为向公安司法机关报案。由刑事律师开展的“刑事尽职调查”——内部调查将是刑事非诉化业务发展的一个重点方向。

通常认为聘请独立的律师来进行内部调查有两大好处:第一,聘用外部律师使得调查结果更加可信,企业内部人士的经济利益与整个调查的最终结果休戚相关,因而往往不够中立。第二,由于律师——当事人保密特权和工作成果保护机制的存在,启用外部律师可以有效地阻止调查备忘录、报告、结论这些内部文件非自愿地披露给包括政府部门在内的第三方。 因此内部调查已经成为合规业务的核心。 

按照西方国家比较成熟的内部调查做法,一般有以下5个方面需要考虑:(1)初步分析(Initial Concerns):拟定清晰的调查计划以精确调查范围,获取有效信息,以及在调查过程中如何完整地保存证据。 (2)信息披露(Disclosures):调查结果披露时间和方式需要具体的分析,若一开始披露会造成误解,在内部调查结束后才披露会削弱配合政府调查的积极表现。(3)重要文件的重新审视(Document Review and interviews):对于重要的文件的价值需要重新评估,因为内部调查援引的重要文件之后可能会被公安司法机关调取,这需要专业的律师进行风险评估。(4)对其他诉讼程序的影响(Parallel Proceedings):律师还要评估披露特定的信息将会对“平行程序”的影响。潜在的诉讼对手会在民事诉讼或者行政程序中接触到特定的信息,进而对公司、企业不利;(5)补救方案(Remedial Efforts):律师在进行内部调查之后需要给出具体的方案,帮助委托人化解具体的刑事风险。 

三、程序维度——刑事律师帮助下的程序应对与风险管理

在中国独特的刑事诉讼制度及司法实践中,刑事律师所能提供的合规服务远不止“定期体检”式的法律服务。在刑事律师参与下,设立合规计划还可以为企业提供刑事风险的“保险”,可以有效降低企业、相关人员未来牵涉刑事诉讼程序带来的不利影响,更好地应对刑事调查,此时律师的定位更像是值班律师一样的“法律急诊医生”、“法律援助引导员”。 

(一)预期刑事程序危险的应对

首先,帮助当事人应对预期到来的刑事调查程序是刑事律师在程序维度参与刑事合规计划的最基础工作。特别是白领犯罪的当事人对刑事追诉程序的法律和实践完全不了解,刑事律师可以向客户讲解可能所涉及的罪名以及相关的量刑规则;帮助客户熟悉刑事诉讼程序的流程;帮助客户鉴别常见的非法侦查手段,尤其是应对非法讯问的基本策略;协助客户分清无罪证据与有罪证据,并做对无罪证据的保全工作,以避免侦查人员立案后将全部证据材料予以扣押,以至于可能陷于有理说不清、有证无处取的困境。 

其次,当下我国的刑事司法进行了前所未有的革新。伴随着国家监察制度改革,依据《监察法》的规定所有牵涉职务犯罪的当事人都可能被适用“留置措施”,自由将被限制。 刑事诉讼法迎来新修改,将增设缺席审判程序,满足条件的被告人即使没有到案,也可以直接作出有罪判决并对涉案财产进行执行。这些都给企业和经营者的财产和自由带来极大挑战。唯有专业的刑事律师能够帮助企业分析、应对提供专业的处理意见。

最后,我国的审前程序对于涉案财产的处理还存在许多不规范的做法,有的企业账户、财产因为被单纯怀疑与犯罪相关就被冻结、查封。当司法机关对客户财产作出的查封、扣押、冻结等强制措施,刑事律师可以及时进行介入与交涉,充分保护当事人的财产权益。

(二)不良后果的监测

如果公司及其高管面临刑事追诉后会对企业的正常经营带来不良影响,对企业及相关人员开展刑事调查,即使最后没有追究有关人员的刑事责任,也会带来严重的不良后果,例如失业、股价暴跌等,影响资本市场稳定以及上市公司控制权的混乱等。 因此刑事律师如何积极应对这些不良后果,并为企业提供应对方案是刑事律师非诉业务的重中之重。

对不良后果的监测与管理在一些诸如金融、能源、医药等高度监管的领域由其重要。在这些领域,在监管者和消费者中的声誉是十分重要的,一次刑事指控有时会给这些领域的企业带来毁灭性打击。律师需要考虑转变、拓宽以及加强补救方式,以期缓和这些风险及不良后果。 

总体来说,刑事合规业务作为刑事非诉业务的一大前沿领域,不仅是传统刑事辩护的重要补充,也代表了刑事法律服务的最新发展方向。我国正进一步加强改革开放,实施“一带一路”战略,引领构建开放型经济新体制,全面统筹促进国内改革发展特别是供给侧改革,刑事合规业务也将成为刑事法律服务供给侧改革的一大体现,为律师提供更好的刑事法律服务带来新机遇。

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