从《监察法》实施谈刑事合规之前置服务

作者:史锐

观点

2018年3月20日,十三届全国人大一次会议表决通过了《中华人民共和国监察法》。该法确立的中国特色国家监察体制必将对社会政治、经济方方面面产生重要影响。


一、《监察法》的 “监察全覆盖,监督无死角”


(一)监察对象将扩展至所有公权力行使者

《监察法》最重要的制定目的就是要建立统一的反腐败国家监察制度。长期以来,党的纪检机关、行政监察部门、检察院反贪反渎部门等都负有反腐败职责。如此“九龙治水”式的反腐败职权分工造成监督力量相对分散,反腐败合力难以真正形成。


为了加强反腐败工作的集中统一领导,实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖,《监察法》将行使公权力的公职人员统一纳入监察范围。依据《监察法》第十五条,监察机关对七类人员进行监察:


一、中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员,以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;

二、法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;

三、国有企业管理人员;

四、公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;

五、基层群众性自治组织中从事管理的人员;

六、其他依法履行公职的人员。


所有党政、司法机关以及国有企事业单位、公办教科文体卫、基层自治组织之中从事公务的人员都成为监察机关的监察对象。


然而以上只是监察机关直接监察的对象,依据《监察法》第二十二至二十五条、第二十八条和第三十条规定的多种“调查”措施中,不仅可以适用于国家公职人员也可以适用于任何牵涉犯罪的相关人员。监察机关如果认为某一非国家公职人员涉嫌行贿或者属于共犯就可以将其留置在“特定场所”最长达6个月;监察机关如果认为某个不具有公权力的企业、单位或公民“涉案”,就可以对该企业或公民的财产采取查询、冻结,对相关“涉案人员、单位”的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查,以及进行监听等“技术调查措施”或者采取限制有关人员出境。


由此可见,除了监察机关直接监察的国家公职人员,任何公民、企事业单位由于都存在牵涉公职人员犯罪的可能,因而都有可能成为监察机关间接监察的对象。


(二)监察机关管辖的罪名数量大幅度提高

随着检察机关的反贪污、贿赂职能及其办案人员全部转隶,监察机关将检察机关直接立案管辖的58个罪名全部收编,包括刑法分则第八章的14个贪污贿赂犯罪、第九章的37个渎职类犯罪,以及司法解释明确的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯人身权利、民主权利的7个罪名。


在此之外,由于监察委直接监察的对象扩大至国有企业的管理人员以及基层自治组织的管理人员,监察委直接立案管辖的罪名还囊括了原先由公安机关管辖的14种罪名,达到了72种罪名,具体包括:


(1)7种国有企事业单位管理人员的渎职类犯罪和其他职务犯罪:非法经营同类营业罪;为亲友非法牟利罪;签订、履行合同失职被骗罪;国有公司、企业、事业单位人员失职罪;国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪;徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪;背信损害上市公司利益罪。

(2)5种基层群众性自治组织从事集体事务管理人员的职务犯罪:职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。

(3)2种侵犯特殊人身权利犯罪:非法剥夺公民宗教信仰自由罪;侵犯少数民族风俗习惯罪

可见《监察法》正式生效后,监察机关集中了原来各自为战的反腐败职权,监察的对象真正实现全面覆盖,管辖范围涵盖全部职务犯罪,这一重大改变在我国的反腐败和国家治理工作中具有里程碑意义,对国家、企业、公民个人的生产、生活产生了方方面面的影响。


二、新监察制度与检察机关自侦模式的区别


(一)律师在侦查阶段无法介入

依据《刑事诉讼法》第三十三条规定,职务犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起有权委托律师作为辩护人。但是职务犯罪嫌疑人由刑诉法赋予的侦查阶段律师协助权随着新监察制度的改革发生了重大的调整。由于监察机关并非司法机关的定位,监察机关的“调查”措施不被承认是侦查措施以及将纪检执纪与对职务犯罪的监察调查进行并轨的制度设计,职务犯罪嫌疑人在监察委进行调查的阶段将不能委托辩护律师,律师将不再被允许在这一“调查”阶段会见犯罪嫌疑人、了解案情。


取消律师协助权的安排从形式上看源于监察制度的特殊性和监察委员会的独特定位以及与纪检执纪并轨的结构性安排,而究其实质源于面对我国高压反腐的政策要求以及职务犯罪案件的特殊性:案件侦破高度依赖言词证据,如若发生“串供翻供”的情形,将给案件的侦破造成了极大困难。因此《监察法》在平衡“控制犯罪”与“”保障人权”之间的平衡时偏向于前者,将调查措施设计成为一个较为封闭的程序。


(二)留置措施相比刑事强制措施封闭性更强

新监察制度的一大亮点就是将过去一直颇受争议的“双规”制度纳入到法治轨道中来,取消双规而统一使用“留置措施”作为限制被调查人之人身自由的“调查措施”,并严格规定了“留置措施”的适用条件、程序及救济措施。中央纪委副书记肖培在十九大报告解读专题发布会上就曾表示:以“留置”取代“双规”措施,是用法治思维、法治方式惩治腐败。


当然,我们除了看到“留置措施”的进步一面,也必须注意到这一崭新的制度对办理职务犯罪的刑事司法程序带来的冲击。“留置措施”虽然是监察机关特有的一种“调查措施”,但其实质与羁押性强制措施具有极高的相似性。而相比拘留、逮捕等传统的刑事强制措施,“留置措施”具有两个鲜明的特点:一是对犯罪嫌疑人权利限制的程度大大加强。如前所述,侦查阶段的律师协助权在监察委调查阶段不复存在,在“调查阶段”犯罪嫌疑人无法见到律师。在这样完全封闭的调查措施中,犯罪嫌疑人可以被剥夺人身自由长达6个月之久;二是采取“留置措施”的批准权和执行权不再分离,统一交由监察委行使。这样的安排主要还是沿袭了纪检执法中“双规”措施的一贯做法,而与刑事强制措施的适用迥异,使得“留置措施”的适用封闭性进一步加强。


因此当国家机关工作人员,企事业单位及其负责人牵涉职务违法、犯罪,监察机关对相关人员采取“留置措施”之时,犯罪嫌疑人与外界的联系基本上完全断绝,这样虽然有利于职务犯罪的查办,但也给被调查人及其亲属的生活造成了极大的不利影响。


三、新监察制度下刑事合规的重要性凸显


随着《监察法》正式颁布生效,我国形成了治理职务犯罪的新格局,对于腐败行为的打击力度进一步加强。在这一背景下,公司、企事业单位在与公职人员的交往或者商事经营过程中所面临的反腐败刑事风险进一步提升,而以往刑事律师所倡导的侦查阶段及时介入的“黄金救援期”不复存在,由此将促使我国的公司、企业犯罪治理模式产生改变。


放眼域外,基于对传统单一地依靠刑法治理企业犯罪的反思,国外司法界提出了合规计划( Compliance Program)的概念,通过量刑激励促进企业的自我管理,设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制,从而达到减轻、免除刑事责任的机制,形成对企业犯罪双管齐下的局面。

在新监察制度下,基于高压反腐的刑事政策,在有关企事业单位已经被认定具有职务犯罪嫌疑之后,再“亡羊补牢”,往往为时晚矣,律师能够为当事人争取有利结果的空间也极为有限。因此防患于未然,将潜在的刑事风险扼杀在摇篮里更为重要,在我国的公司、企事业单位运营过程中设立相关的“合规计划”,进行刑事合规管理变得愈发的重要。

北京天达共和律师事务所刑事部,为了应对新监察制度带来的全新挑战,也为了给客户提供更为优质的法律服务也在积极开展“刑事合规”的服务。从企业日常运营面临的刑事法律问题,到具体经营事务上的刑事风险控制,再到未来潜在的刑事调查与追诉的具体应对方案,北京市天达共和律师事务所形成了一整套“全流程、立体式、一对一”的刑事风险防控与合规工作模式,希望能够帮助客户准确识别、判断刑事风险,并提出专业的预防、控制、减小、消除之解决方案,与此同时也希望在新监察制度下积极探索公司、企事业单位刑事风险防控与治理的新方法、新举措。

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