自2018年商务部的经营者集中反垄断执法职能并入国家市场监督管理总局（“市监总局”）以来，根据市监总局反垄断局关于经营者集中申报案件的审核公示结果显示，申报和处罚情形均涵盖收购案件和新设合营企业案件，仅2019年就已有14件处罚案例，其中收购案例11件，新设合营企业案例3件。

在项目实操过程中，相较于并购触发的经营者申报义务，经营者对新设合营企业可能引发的申报义务往往认识不足，同时，由于缺少标准解释，新设合营企业经营者集中申报的复杂性也经常被低估。本文旨在结合我们近期实务操作项目经验，与读者分享新设合营企业经营者集中申报的相关问题，以求抛砖引玉。

（一）新设合营企业是否构成经营者集中的认定

1. 政策法律依据及审核实践

根据《反垄断法》第二十条规定，经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

市监总局反垄断局《关于经营者集中申报的指导意见（2018修订）》[1]（“《指导意见》”）第四条对于新设合营企业是否构成经营者集中申报做了明确规定，即：对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。此外，市监总局反垄断局颁布的《经营者集中反垄断审查申报表》（2018年修订）也将新设合营企业作为交易性质的一种选项供经营者填报。

据此，如果有两个以上合营经营者共同控制拟新设合营企业，则该新设合营企业可能构成经营者集中。如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，则不构成经营者集中。

2. 新设合营企业“控制权”的认定

根据《指导意见》第三条，经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程固然是重要判断依据，但不是唯一依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：

（1）交易的目的和未来的计划；

（2）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

（3）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（4）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；

（5）其他经营者高级管理人员的任免等；

（6）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

（7）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

然而现行法律法规、《指导意见》均没有对“单独控制”、“共同控制”的具体认定标准予以明确规定。根据我们的实践经验以及类似申报案件的研读，判断是否构成“共同控制”，除了集中协议、公司章程等文件，还应考虑如下因素：

（1）被控制企业的股东的股权结构；

（2）股东会或董事会的组成、表决事项和表决机制；

（3）高管的提名、任命等；股东之间的默契，以及是否为一致行动人等；

（4）否决权:一般而言，如果仅仅享有对于公司章程修改、增资、减资等《公司法》规定的为保护少数股东利益而设置的否决权并不认为小股东享有共同控制权，但是如果否决权涵盖的事项及范围与有关合营企业商业政策的战略决策有关，超出少数股东为保护其作为合营企业投资者在合营企业中的财务权益而通常被赋予的否决权，且该否决权涉及合营企业的生产经营的各个方面，能够对生产经营管理产生决定性影响，则可能构成共同控制。一般而言，这些否决权包括：董事会成员、高级管理人员的任命权、商业计划、重要投资计划、预算权利以及特定的市场权利等。

总之，认定共同控制权，需要考虑能够对一家企业实施控制权和决定性影响的各种权利、合同或其他手段等，其不限于上述因素，且为综合判断的结果。

因此，在判断新设合营企业是否需要进行经营者集中申报时，判断是否构成“共同控制”非常关键，只有合营企业构成共同控制，并达到申报标准，方触发申报义务。如果新设合营企业属于单独控制的结构，则不需要进行申报。因为在此种情况下，经营者的力量没有紧密联合，对于相关市场的影响十分有限。

如前所述，“单独控制”在立法层面尚无明确规定和统一标准，基于前述有关“控制权”及“共同控制”的考量因素，我们理解，如合营一方如同时满足以下全部条件，被认定“单独控制”的可能性比较大：

（1）合营一方持有合营企业绝大多数股权，至少在三分之二以上；

（2）合营一方可以出于其自身利益决定或否决任一股东会审议表决事项；

（3）合营一方委派的董事、监事人数占董事会、监事会总人数的过半数，且能够出于其自身利益决定或否决任一董事会、监事会审议表决事项；

（4）合营一方有权决定合营企业的任一高级管理人员的任免事项；

（5）合营一方与其他方不存在一致行动关系，不存在特殊安排或重大商业关系、合作协议等；

（6）其他方不享有对涉及有关合营企业商业政策的战略决策、超出少数股东为保护其作为合营企业投资者在合营企业中的财务权益而通常被赋予的否决权，包括但不限于对董事会成员的任命权、商业计划、重要投资计划、预算权利以及特定的市场权利等的否决权。

（二）新设合营企业的经营者集中申报标准

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2018年修订）第三条，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：

（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

又根据市监总局反垄断局颁布的《经营者集中反垄断审查申报表》（2018年修订），在新设合营企业情况下，合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者，合营企业本身不是参与集中的经营者。因此，只需要判断合营企业的共同控制方的营业额是否达到了申报门槛标准。

值得注意的是，该等营业额计算必须严格依据《经营者集中申报办法》（“《申报办法》”）第五条的规定，将参与集中的经营者整个集团的营业额均包括在内。所以，在实务交易中，一些大型集团或跨国公司的子公司、孙子公司、重孙公司、SPV，如果成为了新设合营企业的参与集中的经营者，对其营业额计算需要将其整个母集团公司合并报表的营业额均计算在内。

综上，就新设合营企业而言，如果被认定为共同控制、共同控制方的营业额达到了申报门槛，则需要进行经营者集中申报。

（三）新设合营企业的经营者集中申报程序

1、申报义务人

根据《指导意见》及《申报办法》的相关规定，通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权的经营者申报，其他经营者予以配合。在同一案件中，有申报义务的经营者是两个或两个以上时，可以约定由其中一个经营者负责申报，也可以共同申报。申报义务人可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报。

据此，就新设合营企业而言，由于需要有两个以上经营者共同控制才涉及经营者集中问题，因此，构成共同控制的两个以上经营者均是申报义务人，可以约定由其中一个经营者负责申报，也可以共同申报；可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报。

2、申报时间

根据《反垄断法》的相关规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

根据《指导意见》第十四条，申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向市监总局申报。

据此，就新设合营企业而言，参与集中的经营者应于《合营协议》签署后，向企业登记机关办理合营企业登记设立手续前，向市监总局办理经营者集中申报手续。

3、商谈申请

如经营者就新设合营企业所涉经营者集中申报的相关事宜有疑问，根据《指导意见》的相关规定，可以向反垄断局申请商谈。商谈涉及的交易应是真实和相对确定的，且拟商谈的问题应与拟申报或已申报集中直接有关。商谈的问题可以包括：

（1）交易是否需要申报。包括相关交易是否属于经营者集中，是否达到申报标准等；

（2）需要提交的申报文件资料。包括申报文件资料的信息种类、形式、内容和详略程度等；

（3）具体法律和事实问题。包括如何界定相关商品市场和相关地域市场、是否符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等；

（4）就申报和审查程序提供指导。包括申报的时间、申报义务人、申报和审查的时限、简易案件申报程序、非简易案件申报程序、审查程序等；

（5）其他相关问题。例如交易是否存在未依法申报问题等。

但是，申请商谈不是经营者集中申报的必经程序，经营者自行决定是否申请商谈。

4、申报材料

根据《反垄断法》、《指导意见》及《申报办法》的相关规定，经营者向反垄断局申报集中，应当提交下列文件、资料：

（1）申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人的身份证明或注册登记证明，境外申报人还须提交当地公证机关的公证文件和相关的认证文件。委托代理人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。

（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明。具体包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争影响的效果评估及依据。

（3）集中协议及相关文件。具体包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等。

（4）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；

（5）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

5、申报豁免

根据《反垄断法》、《指导意见》的相关规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向市监总局申报：

（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

6、简易申报

根据《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》的相关规定，符合下列情形的经营者集中案件，为简易案件：

（1）在同一相关市场，所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%；

（2）存在上下游关系的参与集中的经营者，在上下游市场所占的份额均小于25%；

（3）不在同一相关市场、也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25%；

（4）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动；

（5）参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的，该境外企业不在中国境内从事经济活动；

（6）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或一个以上经营者控制。

符合上述规定，但存在以下情形的经营者集中案件，不视为简易案件：

（1）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中的一个经营者控制，该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者；

（2）经营者集中涉及的相关市场难以界定；

（3）经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响；

（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响；

（5）经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响；

（6）反垄断执法机构认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。

对于符合简易案件标准的经营者集中，申报人可以申请作为简易案件申报。经审核申报材料，符合简易案件标准的经营者集中，反垄断局按简易案件立案；不符合简易案件标准的经营者集中，申报人应按非简易案件重新申报。

（四）市场参考案例

我们梳理了主管机关近期公布的涉及新设合营企业申报及未依法申报被行政处罚的部分公开案例，以供读者参考。

（1）申报案例

（2）处罚案例

（五）小结

综上所述，新设合营企业可能引发的集中申报义务往往容易被经营者所忽略，但应当申报而未申报所引发的法律风险却现实存在，笔者通过对新设合营企业所涉控制权的认定、申报标准及申报程序等内容介绍，以期能够帮助经营者更好地厘清新设合营企业集中申报案件中所涉及的相关问题。但新设合营企业的集中申报本身是一项复杂而专业的系统性工作，尤其是在我国反垄断法律法规对于相关问题还没有进行明确规定、缺乏标准指引的情况下，经营者应对新设合营企业的集中申报引起高度重视，并寻求专业法律机构的协助，确保项目合规实施。

[1]此《指导意见》是在商务部反垄断局《关于经营者集中申报的指导意见》（2014年）基础上做的修改。